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Études
Dossier « Constitution et 'Droit de décider' en Catalogne »

Le juge constitutionnel face au conflit politique : le cas du processus souverainiste catalan

The constitutional court and the management of political conflict: the case of Catalan independence process
El juez constitucional en el conflicto político: el caso del proceso soberanista catalán
Gennaro Ferraiuolo

Resúmenes

El artículo analiza el papel del Tribunal constitucional español frente a la cuestión catalana. Después de una primera parte que ofrece un enfoque teórico de la posición del juez constitucional en los sistemas nacionalmente complejos, el trabajo analiza las principales intervenciones del tc, empezando por la célebre sentencia 31/2010 sobre el Estatuto catalán hasta los más recientes pronunciamientos del órgano relacionados con la explosión del conflicto nacional.

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Prémisse : la légitimation du juge constitutionnel, entre théorie et pratique.

  • 1 Roberto Luis Blanco Valdés, « A proposito della « illegalizzazione » di Batasuna », Quaderni costit (...)

1Dans un article publié en 2002 dans la revue Quaderni costituzionali, Roberto Blanco Valdés a défendu la décision du législateur espagnol de ne pas donner au Tribunal constitutionnel (tc) la compétence de décider de l’interdiction de partis politiques. Ce point de vue s’est fondé sur le « profil partisan très marqué que le tc a fini par avoir aux yeux de l’opinion publique espagnole, surtout à cause de la politique perverse de ‘lottizzazione’ menée ces dernières années par les partis politiques qui contrôlent le Congrès et le Sénat ». Dans un tel cadre, il était dangereux d’attribuer une telle compétence à un organe dont les membres, « aujourd’hui plus que jamais, sont perçus par les citoyens comme des juges nommés par les mêmes partis politiques qui pourraient demander l’interdiction d’autres partis »1.

  • 2 Francisco Rubio Llorente, « Defectos de forma », Revista Española de Derecho Constitucional, n. 100 (...)
  • 3 Gustavo Zagrebelsky, Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica, Torino, Einaudi, p. 60

2Plus récemment, Francisco Rubio Llorente, dans un article publié dans la Revista española de Derecho constitucional et qui examine certains des aspects critiques de l’ordre juridique espagnol, a souligné « la tendance des partis politiques à se partager, proportionnellement à leur poids, la nomination des magistrats du tc ». Ainsi, dans ce processus qui peut être défini comme une véritable « colonisation », le tc devient le lieu où les protagonistes du bipartisme espagnol poursuivent la « lutte politique » perdue au Parlement, avec des conséquences très graves pour l’autorité de l’institution2. La doctrine italienne a utilisé presque les mêmes mots (« la continuation sous d’autres formes de la lutte qui se développe dans ces lieux [Parlement, gouvernement, partis politiques] ») pour se référer au « massimo tradimento », à « la trahison la plus grave » de leur propre fonction par les magistrats3.

  • 4 Pour une reconstruction complète du sujet par rapport à différentes expériences constitutionnelles, (...)

3Ces deux interventions critiques sans rapport avec la question catalane mettent en évidence la position délicate du tc dans la dynamique constitutionnelle espagnole, en particulier en ce qui concerne la perception de son autorité par les citoyens, sans tenir compte de leurs sentiments éventuels d’appartenance nationale. Les commentaires des spécialistes citées mettent en évidence, et ils mettent également sur le tapis, une question d’une importance considérable : la légitimation des organes de justice constitutionnelle dans les systèmes démocratiques. Nous ne voulons pas analyser en profondeur une question comme celle-ci, particulièrement complexe, sur laquelle le débat doctrinal est en plein développement4. Il est nécessaire, cependant, de souligner certains points qui constituent l’arrière-plan des questions que nous souhaitons soulever dans cet article.

  • 5 Hans Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? », in Die Justiz, 1930-1931, trad. it. « Ch (...)

4La tension entre la rigidité de la Constitution et la manière de la garantir, d’une part, et la démocratie, d’autre part, est une caractéristique des systèmes juridiques contemporains liés à la forme d'État qui se définit précisément comme constitutionnelle. Dans ce modèle, les tribunaux constitutionnels - et, de plus en plus, les tribunaux supranationaux - jouent un rôle central au niveau des pouvoirs publics, avec des fonctions qui empruntent la subtile ligne de démarcation – y a-t-il toujours démarcation, au moins d’un point de vue qualitatif ?5 - entre la production et l’interprétation des normes juridiques.

5Les objections à la légitimation de la garantie juridictionnelle de la Constitution (et, plus précisément, à la prévalence de cette instance sur celle de la décision de la majorité telle qu’elle a lieu dans le circuit représentatif) ont trouvé certainement des réponses satisfaisantes qui reconnaissent une compatibilité totale entre le contrôle juridictionnel des lois et la démocratie (en faisant plutôt du premier un élément essentiel d’une conception avancée de la deuxième). Toutefois, cette question ne dispense pas d’évaluer si, et dans quelle mesure, la légitimation acceptée de façon abstraite arrive à se produire et si elle est présente de façon concrète, dans des systèmes juridiques connus ; et par conséquent, dans une perspective qui évalue la réussite effective des modèles et le degré d’accomplissement de leur fonction d’intégration (pour ne pas négliger, non plus, d’identifier et de corriger des dysfonctionnements éventuels).

  • 6 Ibid, p. 239.
  • 7 Ibid, p. 253.
  • 8 Ibid, p. 252.

6Ce double niveau sur lequel se développe l’analyse n’est pas lié à un conflit entre des conceptions antithétiques du phénomène ; à l’inverse, il peut être utilisé pour rechercher des points de contact entre elles. Kelsen lui-même, par exemple, était bien conscient du fait que sa proposition n’apportait pas une garantie pleinement efficace en toutes circonstances6. C’est en ce sens qu’il a reconnu la validité de l’objection de Schmitt sur « les limites de la juridiction, en général, et de la juridiction constitutionnelle, en particulier »7 ; il voulait en même temps changer l’approche du problème, en passant du point de vue des évaluations abstraites à celui du fonctionnement effectif des tribunaux8.

  • 9 Antonio Ruggeri, Antonino Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 20 (...)
  • 10 A propos de ces instruments voir aussi Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia…, op. cit., (...)
  • 11 Eduardo García de Enterría, « La posición jurídica del Tribunal constitucional en el sistema españo (...)

7De même, après s’être confrontées de façon abstraite au problème de la légitimation, toutes les études générales sur la justice constitutionnelle soulignent et analysent l’éventail d’instruments techniques dont les institutions « de garantie » disposent pour protéger leur position délicate dans le système : la qualité et la force persuasive du discours argumentatif (à la fois pour chaque décision de manière isolée et pour la cohérence globale des blocs de jurisprudence9) ; la gestion des temps de la procédure afin de « refroidir » la charge politique de certaines questions ; l’utilisation de techniques spécifiques de décision ou l’élaboration de véritables doctrines procédurales (le contrôle sur l’admission des recours, les critères de pondération, la doctrine des political questions)10. C’est dans cette perspective que la doctrine constitutionnelle espagnole a souligné depuis longtemps que « la survie d’un Tribunal constitutionnel comme institution fondamentale d’un système politique dépend exclusivement de lui-même, de sa cohérence et de sa rigueur. Aucun autre organe constitutionnel, aucun autre organe politique, ne met autant en jeu chaque jour le bien fondé de sa fonction »11.

  • 12 Cf. Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defence of the Constitutionality of (...)
  • 13 Cf. Yves Mény, Yves Surel, Par le peuple, pour le peuple, Paris, 2000, trad. it. Populismo e democr (...)
  • 14 Hans Kelsen, « Chi dev’essere », op. cit., p. 249 et suivantes. Contra Carl Schmitt, Der Hüter der (...)
  • 15 Ce sont les mots de Hans Kelsen, « Chi dev’essere », op. cit., p. 253 et suivantes.
  • 16 Ibid, p. 254.
  • 17 Carl Schmitt, Il custode, op. cit., p. 203; l’auteur, dans cette perspective, invoque une définitio (...)

8Dans un sens plus général, l’on peut comprendre que la relation entre le « constitutionnalisme juridique » et le « constitutionnalisme politique »12 (ou, tout court, entre constitutionnalisme et populisme)13 n’a pas été résolue une fois pour toutes d’un point de vue théorique. Il faut aussi observer cette relation d’un point de vue dynamique, comme une dialectique entre instances complémentaires qui se déplacent à l’intérieur de leurs propres limites ; comme un fragment de processus lato sensu politiques qui concrétisent (ou trahissent) une Constitution et ses principes en se référant à la réalité que l’on veut réglementer. L’idée de Kelsen sur la nature politique de toute juridiction ne peut pas14, par conséquent, surmonter complétement le problème posé par Schmitt, de façon « pleinement légitime »15, des limites de la juridiction constitutionnelle ; elle le nourrit au contraire et elle en fait une question capitale pour le fonctionnement d’un système dans lequel on doit éviter des déplacements dangereux de pouvoir16. L’on ne peut pas permettre que le juge constitutionnel, en décidant par lui-même des limites de sa propre compétence, cesse d’agir comme un pouvoir institué et devienne le maître de la Constitution au-dessus de tous les autres pouvoirs17.

Justice constitutionnelle et pluralisme national

  • 18 A ce sujet, se reférant au système espagnol, voir Victor Ferreres Comella, « El Tribunal », op. cit (...)
  • 19 Augusto Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 31-32. A propos de l’e (...)

9Face à l’ « objection démocratique » classique18, la garantie juridictionnelle de la Constitution est généralement justifiée dans le cadre d’une logique contre-majoritaire qui vise à résoudre les « apories du processus démocratique pur », parmi lesquelles il y a « le peu d’attention porté aux intérêts des minorités, marginalisées par le jeu électoral »19.

10A partir du moment où l’organe de garantie devient –ou est perçu plus généralement comme– le lieu où se poursuit la confrontation parlementaire entre les partis au pouvoir, cette objection pourrait gagner en force. En effet, même dans le scénario décrit, le juge constitutionnel, en dépit d'une corruption partielle de sa matrice originelle, pourrait développer davantage un rôle de limitation de la majorité politique contingente, et cela à cause des différents équilibres existant dans l’organe politique et dans l’organe de garantie comme conséquence de l’origine chronologique différente des élections et des désignations, ainsi que de celle de la durée différente des mandats.

  • 20 On se réfère à la reconstruction classique de Stein Rokkan, State Formation, Nation-building, and M (...)
  • 21 Ferran Requejo, Multinational federalism and value pluralism. The Spanish case, Routledge, London, (...)
  • 22 Sur ce point, voir Ferran Requejo, Miquel Caminal (eds.), Liberalisme polític i democràcies plurina (...)

11La question semble beaucoup plus délicate quand un ordre étatique doit affronter –dans son origine, dans sa capacité d’intégration et dans sa conservation– une articulation complexe (en raison du timing, de la « hiérarchie » et de l’ « interférence ») des fractures dans lesquelles il s’insère ; cette complexité se reflète principalement dans les systèmes de partis qui se structurent progressivement20. De cette façon, si le clivage territorial/culturel conserve un poids dominant, le système devra également faire face à ce genre de tension. La présence consolidée de nations périphériques appellera des réponses qui donnent des garanties aux minorités au-delà de l’ajustement libéral classique, élaboré –dans un moment historique spécifique– en référence aux processus traditionnels de construction de nation building et state building21. Dans ces cas, le fédéralisme est configuré comme un outil possible de régulation du pluralisme national : dans la version spécifiquement définie comme « plurinationale », il aura pour objectif d’assurer une reconnaissance adéquate et de protéger la diversité nationale22.

  • 23 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit., p. 175.
  • 24 On peut consulter les données recueillies et analysées de manière critique dans le volume d’Enric A (...)
  • 25 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit.., p. 203 et suivantes (citation p. 205).

12Ces considérations se reflètent également dans les dispositifs de garantie de la Constitution. Kelsen a toujours rejeté l’idée d’un modèle unique et uniforme de justice constitutionnelle, en demandant, au contraire, que la structure de l’institution s’adapte aux particularités de chaque système23. Ce n’est donc pas par hasard si, parmi les éléments du test traditionnel de fédéralisme, se trouve aussi le rôle que l’on reconnaît aux entités fédérales dans la procédure de nomination des membres des tribunaux constitutionnels24 qui, dans les expériences fédérales, sont pensés initialement comme un instrument pour résoudre les conflits territoriaux. La structure de ces organes doit offrir des « garanties suffisantes d’objectivité », pour qu’ils n’apparaissent pas comme un « organe exclusif de la fédération ou des Etats membres »25.

  • 26 Recemment, à propos du sujet cf. Antoni Abat i Ninet, Les competències de les entitats sub-estatals (...)
  • 27 La désignation peut également être indirecte, à la condition qu'elle soit efficace : dans le sens o (...)

13Ainsi, dans une véritable logique plurinationale, les règles de formation devraient considérer aussi, au-delà de la confrontation purement idéologique, celle de caractère territorial26, comme une garantie pour les corps politico-sociaux qui ne peuvent jamais avoir d’ambition majoritaire à l’échelon du gouvernement central27.

  • 28 V. Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia, op. cit., p. 157-161.
  • 29 Voir sur ce point l’idée de « Cour costitutionnelle in-politique « suggerée, par rapport au système (...)
  • 30 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit., p. 175.

14Il ne s’agit pas d’adopter une logique simplement représentative, qui pourrait se traduire par des oppositions rigides (juges de l’État central contre juges des entités périphériques ; juges de la nation dominante contre juges des nations minoritaires) ; l’objectif, différent, est de fournir une projection institutionnelle d’une conception spécifique de la Constitution elle-même28 (dans le cas qui nous intéresse, il s’agit d’une conception pluraliste du point de vue national). Les origines différentes des juges devraient permettre une confrontation entre des sensibilités différentes qui devraient finalement se combiner dans l’action collégiale de l’organe ; c’est un élément qui pourrait certainement contribuer à convaincre de son impartialité et qui renforcerait, par conséquent, sa légitimité. D’autre part, l’on ne comprendrait pas pourquoi l’aspiration à neutraliser la politisation des juges nommés par le niveau État-fédéral ne peut être étendue à ceux qui ont été nommés sur une base territoriale. Ce qui sera décisif dans les deux cas sera la capacité des juges à montrer concrètement leur éloignement par rapport aux circuits des partis politiques qui, d’une façon plus ou moins directe, les soutiennent, en veillant à faire prévaloir une approche technique –ce qui ne signifie pas une négation de la richesse des instruments d’interprétation juridique– sur l’approche politique stricto sensu29. L’indépendance du juge - à laquelle fait référence Kelsen mais aussi, de façon plus critique, Schmitt - ne repose pas exclusivement, sur des termes statiques, sur le respect formel des conditions subjectives requises pour assumer la fonction, mais on doit la mesurer également à travers la capacité de l’entité à rendre toujours perceptible sa distance par rapport au conflit politique (aux différents niveaux dans lesquels il se développe) : « le tribunal a […] tout intérêt à renforcer […] son autorité en accueillant d’éminents spécialistes […]. Il est aussi difficile que souhaitable d’éviter toute influence politique sur les décisions des juges »30.

L’arrêt du tc 31/2010 : un regard rétrospectif

  • 31 Parmi les commentaires à l’arrêt 31/2010, on peut mentionner ceux qui ont été publiés dans le numér (...)
  • 32 Voir la reforme de la LOTC (loi organique du tc) introduite par la Loi organique 12/2015, de 22 de (...)
  • 33 Dans cette perspective voir le fondement juridique (FJ) n° 57 de l’arrêt. Dans une perspective crit (...)
  • 34 Le tc, dans le passée, était conscient du caractère très sensible de cette décision : voir, par exe (...)

15L’arrêt 31/2010 est sans aucun doute l’un des plus commentés par la doctrine espagnole31. Dans cet article, nous ne nous intéressons pas aux problèmes de constitutionnalité des dispositions spécifiques prévues par le statut d’autonomie catalan, mais nous essayons plutôt de réfléchir sur certains problèmes du système en rapport avec les questions abordées jusqu’à présent. Parmi ceux-ci il faut signaler : 1) les aspects critiques d’un mécanisme qui admet (rectius : admettait)32 une intervention du tc sur un acte déjà approuvé, avec majorités qualifiées, par le Parlement catalan, par le Parlement espagnol et, aussi, par l’électorat catalan en référendum ; 2) le chemin tortueux qui a conduit le tc à rendre son arrêt ; 3) l’affirmation d’une idée de la juridiction constitutionnelle qui, loin d’accepter sa condition de pouvoir institué et, par conséquent, soumis aux limites qui encadrent sa compétence, se proclame « pouvoir constituant prorogé ou improvisé »33 ; 4) l’utilisation excessive, et souvent forcée, de l’interprétation conforme, une technique qui, si elle n’est pas utilisée avec prudence, peut entraîner l’invasion des espaces réservés à l’organe de prise de décision politique (notamment dans la conformation particulière où il assume, dans le cas qui nous occupe, celle de législateur statutaire)34.

  • 35 Javier Pérez Royo, « Problema constituyente », El País, 2 juillet 2010.

16Il s’agit d’éléments qui, isolés et en raison de l’effet que leur union a produit, ont soumis à une tension extraordinaire la relation entre la dimension démocratique représentative et la dimension de la garantie constitutionnelle dans leur double intervention sur un acte législatif qui « était en vigueur depuis quatre ans sans que dans ce laps de temps on ait pu constater une perturbation de l’ordre étatique »35. Il s’agit d’une utilisation inadéquate –voire étrange– des mêmes outils qui auraient pu être utilisés pour préserver la position de l’organe. A commencer, par exemple, par la gestion des temps de la procédure : la longue gestation de l’arrêt et les événements qui se produisent à ce moment-là au sein de l’organe ne conduisent pas à un refroidissement du conflit, mais à sa radicalisation.

  • 36 Santiago Muñoz Machado, Cataluña y las demás Españas, Barcelona, Crítica, 2014, p. 144 et suivantes
  • 37 Victor Ferreres Comella, « El Tribunal », op. cit., p. 21 et suivantes ; plus généralement, voir Ja (...)

17D’autre part, la nature hautement politique de la question (en particulier, l’existence d’une expression directe du corps électoral catalan) contraste avec la décision du tc de ne pas adopter un profil bas. A l’inverse, le tc utilise la technique qui éloigne le plus l’organe de sa fonction de législateur négatif (selon la formule de Kelsen) et qui exalte ses vertus créatives. On en arrive donc à des distorsions évidentes du contenu littéral des dispositions législatives, par « des argumentations vraiment surprenantes, des longueurs, des paraphrases, des anaphores et des paradoxes »36. On rejette ainsi l’esprit de prudence qui aurait été peut-être opportun face au caractère de thème à résoudre que revêt en Espagne la révision constitutionnelle et qui peut rendre parfois nécessaires des interprétations du texte constitutionnel plus « flexibles », ouvertes au dialogue avec le législateur (dans ce cas, avec le législateur statutaire)37.

  • 38 Javier Pérez Royo, « La STC 31/2010 y la contribución de la jurisprudencia constitucional a la con (...)
  • 39 Miguel Angel Aparicio Pérez, « Alguna consideració sobre la sentència 31/2010 i el rol atribuït al (...)
  • 40 Xavier Arbós Marín, « Una visió general », Revista catalana de dret públic, Especial Sentència, op. (...)
  • 41 Javier García Roca, « Desafío secesionista y justicia constitucional », El País, 23 septembre 2015.

18Ainsi, on peut comprendre les nombreux commentaires critiques publiés sur la décision, même par des auteurs qui ont vu dans la procédure de révision statutaire effectuée par les institutions de l’État et par la Generalitat une très problématique « révision cachée » de la Constitution. Certains ont considéré l’arrêt comme une « rupture du pacte constituant sur l’un de ses points essentiels »38 ; de « disparition du jugement fondé sur la connaissance et son remplacement par le jugement politique »39. On a pu voir avec clarté la blessure que la décision a causé, moins à la conception de l’État des autonomies dans son ensemble ou à la nationalité catalane qu’à la légitimation du tc, « pièce clé du système, qui ne peut pas fonctionner si l’interprète suprême de la Constitution manque de crédibilité » ; une crédibilité en rapport tout d’abord avec la rigueur de ses arrêts, qui fait défaut dans la « petite et triste histoire » de la décision de 201040. Ce prestige, comme on l’a récemment déclaré, « a été ébranlé après l’arrêt sur le statut catalan »41.

  • 42 Francesco Biagi, « Estatut de Catalunya e la crisi di legittimazione del Tribunal constitucional », (...)
  • 43 Andrea Greppi, « Retoriche dell’unità. « Nazione » e « nazionalità » nella Sentenza del Tribunale c (...)
  • 44 Ibid, p. 162-163.

19Les chercheurs italiens qui ont analysé l’arrêt avec plus de recul ont aussi immédiatement mis en évidence ses conséquences négatives sur la position du tc : parfois avec des accents d’optimisme quant à la perspective de sa récupération42, parfois sous une forme plus sévère, qui semble avoir annoncé, avec une grande lucidité, les événements postérieurs. Ainsi, en dénonçant la « contradiction argumentative » de la décision et l’utilisation de moyens purement verbaux43, ils affirmaient que « dans des contextes relativement stables, on peut vivre sans problème avec les faiblesses rhétoriques de la dogmatique constitutionnelle. Il en va autrement dans des contextes de changement institutionnel accéléré, dans lesquels on devrait faire un important effort argumentatif […]. Le garant de la Constitution doit être capable de représenter de manière efficace la composition asymétrique de la réalité territoriale sur laquelle porte sa jurisprudence. […] La dérive centraliste […] conduit dans une impasse. Le conflit institutionnel est voué à rester sans solution et l’unité semble être une formule perdante ». Face à ces prémisses et « en absence d’un pouvoir capable d’assurer le respect des règles, on peut s’attendre à la prépotence de la majorité et à la tendance des minorités à vouloir rompre le vivre-ensemble »44.

  • 45 Carl Schmitt, Il custode, op. cit., p. 78; Id., Verfassunglehre, Berlin, 1928, trad. it. Dottrina d (...)

20Il convient de relever que ces commentaires émanaient d’une position très critique envers le récit nationaliste, étatique ou périphérique ; en revanche, cette approche critique n’a pas empêché de mettre en lumière l’intention du tc d’imposer un développement unilatéral et préconçu de l’un des « compromis dilatoires de formules » (compromisos dilatorios de fórmulas45) les plus problématiques de la ce : la relation problématique entre les notions de nation et de nationalité prévues à l’article 2.

  • 46 Victor Ferreres Comella, The Constitution of Spain, Oxford, Hart publishing, 2013, p. 162 et suivan (...)
  • 47 Ainsi, avec une référence spécifique à la distinction entre les nationalités et les régions histori (...)
  • 48 Óscar Alzaga Villaamil, Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Madrid, Edicione (...)

21La très forte charge problématique de la question territoriale46 avait conduit le pouvoir constituant à poser seulement quelques principes de base du modèle régional et à reporter sa concrétisation au développement de processus politiques ultérieurs. Ce que l’on qualifie souvent d’ambiguïté du modèle doit simplement être compris comme une « souplesse » qui le caractérise, comme le résultat découlant de la nécessité historique et de la recherche commune de consensus à inscrire dans les Constitutions : « le pouvoir constituant n’a pas voulu, ou n’a pas pu, trancher la question »47. La référence explicite aux nationalités –en lien avec la mention dans le préambule aux « peuples d’Espagne »– représente un engagement de base à surmonter les positions les plus extrêmes qui se sont exprimées dans le débat constituant. On retrouve la preuve de son importance dans les critiques qui ont été faites au libellé de l’article 2CE, dans un contexte politique et institutionnel encore en partie lié à l’expérience de la dictature de Franco. Les premiers commentaires montrent une doctrine qui vise à réduire la tension qui ressort d’un article qui est défini comme une « singulière disposition » : de sa « rédaction alambiquée », précise-t-on, il faut déduire que « le sang national coule partout en Espagne »48.

  • 49 Carl Schmitt, Dottrina..., op. cit., p. 55.
  • 50 Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia..., op. cit., p. 120.
  • 51 Alain-G. Gagnon, L’età delle incertezze..., op. cit., p. 5.

22Dans le contexte démocratique actuel, oublier la valeur de cette formule et chercher à lui donner un sens précis peut conduire à une « confusion irrémédiable »49, à « des interprétations unilatérales de la Constitution, dangereuses pour l’identité des forces en présence ou pour l’une d’entre elles »50. Et, comme cela a été souligné, c’est le « déni d’identité » qui pousse les nations minoritaires à poursuivre des projets sécessionnistes51.

  • 52 Carl Schmitt, Il custode..., op. cit., p. 29. Sur la « congenita incapacità delle Corti costituzion (...)
  • 53 Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia..., op. cit., p. 126.

23On revient ainsi au problème des limites de la juridiction constitutionnelle, des limites qui, lorsqu’il s’agit d’un organe qui parachève le système, reposent en grande partie sur la « prudence » des juges eux-mêmes. Un problème qui surgit d’une manière décisive dans des « périodes critiques et préoccupantes »52, lorsque des comportements inappropriés de l’organe constitutionnel peuvent nuire irrémédiablement à sa légitimité et, par conséquent, à celle de la Constitution qu’il faut protéger. Dans ces périodes, « l’idée de remplacer la légitimité constitutionnelle par des décisions au nom de la légalité constitutionnelle peut être […] une illusion dangereuse et contreproductive »53.

Le tc dans les dynamiques du processus de défense de la souveraineté catalane

  • 54 Sur le thème cf., Jorge Cagiao y Conde, « La crisis…« , art. cit.
  • 55 Sur le développement du processus d'accession à la souveraineté catalane, cf. les reconstructions d (...)
  • 56 Marc Carrillo, « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro politico... (...)

24A la lumière du cadre décrit plus haut, il y a lieu de considérer l’arrêt 31/2010 du tc comme un tournant dans les relations entre la Catalogne et l’Espagne : crise de légitimité du tc, crise de légitimité de la Constitution dans sa composante nationaliste-territoriale54 et développement de la revendication de l’indépendance55 sont étroitement liés. Une révision statutaire qui, en tant que proposition d’« un nouveau pacte politique avec l’Espagne démocratique56 », aurait pu être un moyen de revitaliser l'État régional et la solution d’un problème, est devenue un facteur qui l’aggrave. Le conflit généré par l’arrêt aurait demandé une intervention immédiate pour le résoudre par des voies compatibles avec la Constitution.

  • 57 Recemment consideré par Antonio Arroyo Gil, « Herramientas de la Constitución », El País, 11 novemb (...)
  • 58 Cf. Jordi Matas Dalmases, « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro (...)
  • 59 Cf. Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin, « Introducción », in Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin(...)
  • 60 Josep Ramoneda, « La negació de la realitat », Ara, 28 novembre 2015.

25Néanmoins, il n’y a pas eu d’effort de la part des institutions espagnoles pour proposer « des réponses convaincantes (un projet politique attractif) face à des aspirations qui sont légitimes tant qu’elles restent dans le cadre de la légalité »57. Au contraire, la stratégie utilisée s’est surtout fondée sur le mépris58, la passivité et l’inaction59, sur le déni du problème et le refus du dialogue60, et sur la thèse – pour reprendre une image très répandue dans le débat public– du soufflé destiné tôt ou tard à retomber. Le refus d’évaluer la voie de la médiation politique a conduit, une fois de plus, à renvoyer le conflit, dans toute sa portée, devant le juge constitutionnel, en l’exposant aux tensions dont il devrait normalement être préservé (ou dont il devrait se préserver). D’ailleurs, comme on essaiera de le montrer dans les pages suivantes, les réponses données par le tc se fondent sur des arguments qui sont très souvent faibles et incertains ; de plus, elles ne semblent pas poser des limites à son intervention, y compris lorsque le tc intervient dans des affaires de nature clairement politique.

La décision sur la Résolution 5/X du Parlement de Catalogne

  • 61 Resolució 5/X del Parlament de Catalunya, per la qual s’aprova la Declaració de sobirania i del dre (...)
  • 62 Les autres príncipes qui sous-tendent la Declaració sont ceux de dialogue, européanisme, légalité, (...)

26Le 23 janvier 2013, le Parlement catalan a approuvé la résolution 5/X, « Déclaration sur la souveraineté et le droit de décider du peuple de Catalogne »61, par laquelle a été proclamée, solennellement, l’intention de commencer, « conformément à la volonté majoritaire exprimée démocratiquement par le peuple de Catalogne […], le processus qui rendra effectif l’exercice du droit de décider afin que les citoyens et les citoyennes de la Catalogne puissent décider de leur avenir politique collectif ». Tout cela en conformité avec les principes énoncés dans la Déclaration elle-même, parmi lesquels se trouvait celui de la souveraineté : « fort de sa légitimité démocratique, le peuple de Catalogne a le statut de sujet politique et juridique souverain »62.

  • 63 Joan Vintró, « La Declaració de sobirania e del dret a decidir del poble de Catalunya: un apunt jur (...)

27La résolution a été adoptée conformément à l’article 146 du Règlement du Parlament catalan, qui régit la fonction d’impulsion et de contrôle (également reconnue par l’article 55. 2 du statut d’autonomie). Cette fonction lui permet de « voter […] des résolutions et des motions sans effets juridiques exprimant la volonté politique du Parlement sur un sujet précis et, si nécessaire, essayant d’orienter l’action du gouvernement »63.

  • 64 STC n. 40/2003, FJ 2. Où l’on mentionne également d’autres précédents de jurisprudence.
  • 65 STC n. 40/2003, FFJJ 3 et 7.
  • 66 STC n. 40/2003, FJ 2.
  • 67 STC n. 40/2003, FJ 7.

28Dans la jurisprudence du tc on rencontrait des indications intéressantes au sujet de ces actes. Dans l’arrêt 40/2003, conformément à une orientation consolidée, la fonction de contrôle et d’impulsion politique renvoyait au « statut constitutionnel du représentant public », au « noyau de sa fonction représentative au Parlement », instrument principal par lequel se met en œuvre la participation des citoyens à la vie publique64. La décision soulignait, dans ses motifs, que ces actes ne produisent pas d’ « effets juridiques contraignants »65 et, en conséquence de cette interprétation, elle affirmait la nécessité d’interpréter strictement les règles limitant l’exercice de la fonction en question66. Il s’agissait d’une position favorable à l’égard des instruments visant à promouvoir « un débat public entre les différents partis politiques ayant une représentation parlementaire, dont les effets représentatifs étaient assurés du fait même du débat, indépendamment bien sûr du fait que l’initiative aboutisse ou non »67. L’effet représentatif (conséquence du simple développement du débat parlementaire) était clairement différent de la production, dans ce cas, d’un effet juridique.

29Face à la vigueur que manifestait le mouvement indépendantiste catalan, le gouvernement espagnol était décidé à contester devant le tc la Déclaration sur la souveraineté. L’avis du Conseil d'État (Consejo de Estado [Ndt : il s’agit d’un organe consultatif], avis 147 de 2013) précédant le recours, signalait que la question la plus problématique était la possibilité d’inclure la Résolution 5/X dans le champ d’application de l’article 161.2CE (dont la formulation littérale fait référence, du point de vue objectif, aux « dispositions et résolutions adoptées par les organes des communautés autonomes »). Le rapport a finalement qualifié cette Résolution comme « objet idoine » pour un recours, en raison de la nature non-normative et de sa provenance : un organe d’une communauté autonome qui exprime de manière définitive la volonté de celle-ci.

  • 68 DOGC, n. 6315, 14.2.2013, p. 8187.

30Cette interprétation soulevait quelques doutes, comme le montrent les opinions dissidentes de deux membres du Conseil. En effet, l’affirmation de la nature non-normative de l’acte évitait la question de sa nature juridique ou purement politique. En guise de preuve de l’efficacité réelle et concrète de la résolution attaquée, on soulignait l’adoption du décret catalan n° 113 de 201368, qui crée le Conseil assesseur pour la transition nationale (catn), organe technique de conseil du gouvernement catalan sur les questions liées au développement du processus d'accession à la souveraineté. Cependant, la Résolution 5/X ne contenait aucune référence à cet organe. On ne trouvait aucun lien juridique entre la Déclaration sur la souveraineté et le décret 113/2013 : la première, ayant une valeur politique, pouvait exister de manière indépendante du deuxième, et vice versa. Pour censurer les dispositions réglementaires du catn on aurait dû attaquer directement le décret constitutif, qui n’avait pas fait objet de recours ; l’éventuelle annulation de la Résolution 5/X, comme les événements ultérieurs l’ont montré, ne pourrait affecter d’aucune façon le fonctionnement de cet organe.

  • 69 L’opinion dissidente de Ledesma Bartret (§ 2).
  • 70 L’opinion dissidente de Herrero y Rodríguez de Miñón, selon lequel « la déclaration de souveraineté (...)

31La position adoptée par les opinions dissidentes semblait beaucoup plus raisonnable : la résolution « ne transforme ni ne modifie la légalité en vigueur à la date de son adoption »69 ; l’acte « a comme finalité sa seule adoption. Il ne prétend pas créer des institutions ou régler des comportements, comme le fait le langage juridique, mais seulement proclamer une conviction et même un sentiment »70.

  • 71 Voir le recours du gouvernement, p. 13.

32Le recours formé par le gouvernement espagnol était conforté par l’avis du Conseil d'État, mais il montrait aussi la faiblesse de ses arguments. Le recours essayait ainsi de préciser la portée de l’effet juridique supposé, afin de convaincre le tc de sa recevabilité. Les thèses du gouvernement espagnol reposaient sur l’idée que la distinction entre les conséquences juridiques et les effets politiques « n’est pas importante car elle n’exprime qu’une dualité de perspective. La Résolution 5/X a des effets politiques et juridiques » ; et, parmi ces derniers, on peut distinguer entre les effets « avec une plus forte ou plus faible intensité contraignante (intensidad vinculatoria) »71.

33Dans son argumentation, les avocats de l’État passaient en revue quelques-uns des effets juridiques (avec un niveau d’intensité contraignante, il faut le supposer, très faible) produits par la Déclaration :

  • 72 Recours du gouvernement, p. 11; l’acte affirme aussi (p. 14) que la résolution a un « un effet juri (...)

34Un lien (juridique ?) avec le gouvernement catalan (Govern) dans sa mise en œuvre. Les preuves de ce lien étaient le décret précité instituant la catn et la référence aux principes de dialogue, de légalité et de participation : « si le Parlement prescrit ces fins ou ces politiques, il va de soi qu’il pourra contrôler [juridiquement ?] la manière dont le gouvernement catalan les a mises en application »72.

  • 73 Recours du gouvernement, p. 8-9.
  • 74 Recours du gouvernement p. 14.

35Le fait que l’acte « incite, stimule, pousse ou appelle » les citoyens à défier ouvertement la Constitution et certains de ses principes fondamentaux73 ; il produit ainsi un « effet juridique sur les citoyens dans la mesure où il prétend activer et promouvoir l’exercice de libre opinion (art. 20.1.a ce) et de participation dans les affaires publiques (art. 23.1 ce) »74.

  • 75 Ce profil est également reflété dans les arguments de la défense produits par le Parlement de Catal (...)
  • 76 Auto 135/2004, FJ 6.
  • 77 Auto 135/2004, FJ 6.
  • 78 STC 48/2003, FJ 7; référence textuelle aussi dans l’atc 135/2004, FJ 6.

36La faiblesse des arguments est évidente. Il est particulièrement surprenant que la promotion des libertés garanties par la Constitution puisse être considérée comme un effet juridique inconstitutionnel d’une déclaration politique. Et ce, face à une jurisprudence du tc très permissive à l’égard des limites du débat politique parlementaire. Il faut remarquer, en particulier, le contenu de la décision 135/2004 du tc, celle que le Conseil d'État et le gouvernement espagnol utilisaient pour défendre leur thèse –ce n’est pas un hasard s’ils ont eu recours à des extraits tirés des opinions dissidentes de la décision et non les motifs de l’opinion majoritaire du tc75. Celle-ci voyait en effet dans le Parlement (Parlement autonomique dans ce cas) « le lieu naturel du débat polilitique […]. La traduction normative du résultat des débats, si traduction normative il y a, est une question qui ne doit pas conditionner d’avance le sort d’aucun débat » ; la discussion parlementaire doit être « absolument libre quant au fond. Libre également dans ses conclusions, si celles-ci aboutissent à des textes sans valeur normative »76. Ce passage montrait que, selon le tc, pour qualifier un acte comme « objet idoine », ex. art. 161.2 ce, l’important était moins sa finalité que sa valeur juridique et normative ; le tc confirmait ainsi, dans le sens également de la précision mentionnée dans l’arrêt 40/2003, la possibilité pour les organes des communautés autonomes d’adopter des résolutions et des déclarations dépourvues d’effets juridiques. Le résultat, cohérent, était que « la défense juridictionnelle de l’ordre juridique n’a lieu d’être que lorsque on se trouve devant des infractions normatives »77 ; une interprétation qui, comme le reconnaît aussi le tc, semble aller de soi dans un système constitutionnel qui « n’exclut aucun de ses préceptes de la possibilité d’une révision ni ne pose d’autres limites à la révision constitutionnelle que celles strictement formelles et procédurales »78.

37La distinction, niée par le recours du gouvernement, entre les effets juridiques et normatifs, d’une part, et les effets purement politiques, d’autre part, a été formulée en termes très clairs dans la décision du tc 135/2004 : en vertu de ce précédent, il était sans doute possible de considérer la Résolution 5/X comme « une mise en forme sans effets normatifs exprimant les aspirations politiques retenues en conclusion d’un débat parlementaire libre ».

  • 79 La formule, dejà mentionnée plus haut, émane de l’opinion dissidente de Miguel Herrero y Rodríguez (...)
  • 80 Joan Vintró, « La Declaració », op. cit. ; Enric Fossas Espadaler, « Interpretar la política. Comen (...)

38Compte tenu des précédents cités, ainsi que des suggestions formulées dans les opinions dissidentes du Conseil d’État, le tc aurait pu ne pas se livrer à l’examen de fond de l’acte attaqué, en évitant ainsi une exposition politique inopportune. Ce choix aurait également pu représenter une critique latente d’une stratégie gouvernementale espagnole qui misait uniquement sur la voie judiciaire. D’autre part, le rejet du recours n’aurait pas produit de dommages irréparables à l’ordre constitutionnel : la résolution avait « pour objectif sa simple adoption »79 qui avait déjà eu lieu avec le vote du Parlement catalan ; de plus, la possibilité de juger des actes ultérieurs destinés à développer (juridiquement) la déclaration aurait été conservée80.

  • 81 Il faut souligner qu’il existait déjà des lois du Parlement catalan qui affirmaient le statut natio (...)
  • 82 Il s’agit de l’évaluation de l’arrêt produite par l’ Institut d’estudis autonòmics (Informe sobre l (...)

39Toutefois, l’arrêt 42/2014 du tc a qualifié la Résolution 5/X d’ « objet idoine » pour un recours et, en conséquence, il a déclaré l’illégitimité de la référence à la souveraineté du peuple catalan81. Au lieu de s’éloigner de la confrontation politique, le tc se livre à de difficiles, et parfois étranges, tentatives d’interprétation pour examiner le fond de la question. Même ceux qui ont proposé une évaluation généralement positive de l’arrêt (pour les raisons exprimées dans le paragraphe suivant) ont souligné que « le fait d’accepter l’examen d’un acte de nature politique […] peut représenter un précédent dangereux et indésirable si l’on tient à distinguer, comme il convient en droit, le domaine politique et le domaine juridique, et donc à fixer clairement les limites de la juridiction constitutionnelle »82.

  • 83 Cf. Renato Ibrido, « Il ‘derecho a decidir’… », art. cit., p. 5 et suivantes ; Enric Fossas Espadal (...)

40Une question de nature théorique très importante était ainsi réglée par l’arrêt FJ 2 avec une argumentation apodictique83, fondée en grande partie sur les thèses peu solides du gouvernement espagnol : « l’acte attaqué est un acte politique […] mais il a une nature juridique ». Les indications de la décision de 2004 ont été renversées : cette fois c’est le caractère parfait ou définitif de la résolution qui est déterminant pour déclarer le recours recevable ; on refuse, en substance, la possibilité, admise dans le passé, de concevoir des actes qui représentent une formalisation du résultat d’un libre débat parlementaire sans valeur juridique et donc non susceptible de faire l’objet d’un recours de nature juridictionnelle.

  • 84 Cf. Marina Felicia Gascón Abellán, « In merito alla giurisprudenza del Tribunal constitucional spag (...)

41La faiblesse de la motivation du tc semble encore plus grave si l’on considère qu’il s’éloigne de sa propre jurisprudence en la matière : pour assurer ou renforcer à la fois la légitimité de l’organe et la sécurité juridique, il aurait fallu que le tc produise une argumentation particulièrement rigoureuse. Notons que le tc demande aux juges qui s’éloignent de sa jurisprudence une motivation suffisante et raisonnable84. Dans l’arrêt 42/2014 du tc on a tendance, en revanche, à cacher la distance du tc par rapport à sa position précédente, en présentant ses motifs de droit comme alignés sur sa décision 135/2004 : celle-ci n’a pas limité ses références à des actes qui font partie d’une procédure législative mais a fourni des indications de portée générale (comme le montrent certains extraits mentionnés ci-dessus).

  • 85 Ce point est mis en évidence par l’Informe IEA, p. 6.

42Il y a lieu également de remarquer que l’efficacité juridique de la résolution soumise à recours est affirmée dans la décision de 2014 en termes hypothétiques et incertains : celle-ci « ne produit pas » mais « elle est susceptible de produire » des effets juridiques ; « on ne doit pas comprendre » mais « on peut comprendre » comme attribution de souveraineté. Ainsi, on n’a pas agi en définissant d’abord la portée objective de la résolution (le « caractère politique marqué », comme l’admet le tc), et en l’examinant ensuite en vertu de la nature telle que définie. Au contraire, le juge constitutionnel examine l’acte selon le sens que, d’une manière hypothétique, quelqu’un pourrait lui attribuer et il se limite à évaluer sa capacité à produire des effets juridiques seulement « à titre indiciaire » (c’est l’expression du tc)85. Le tc adoptera la même position plus tard, dans l’arrêt 259/2015 sur la Résolution 1/XI du Parlement catalan, un acte semblable à celui qui nous a intéressé ici (voir plus bas) : à cette occasion aussi, au lieu d’apprécier l’absence de nature juridique de l’acte et, par conséquent, de rejeter le recours formé à son encontre, le tc préfère statuer sur le fond en raison d’une simple « apparence de juridicité […] [qui] doit être neutralisée par la déclaration d’inconstitutionnalité » (FJ 7).

43Il convient de noter, enfin, que, si la thèse de l’efficacité juridique était poussée jusqu’au bout –et ce serait cohérent– on pourrait aboutir à des conclusions paradoxales : si l’intention de la résolution visait concrètement l’attribution juridique de souveraineté, on devrait accepter qu’entre la date de publication de l’acte, 24 janvier 2013, et la date de l’acceptation du recours par le tc, entraînant la suspension de l’acte attaqué, 8 mars 2013, la Catalogne aurait effectivement été un sujet politique juridiquement souverain.

Le droit à décider du peuple catalan : de l’arrêt 42/2014 au nouveau 9N

  • 86 Sur la notion problématique du droit de décider cf. Laura Cappuccio, Mercè Corretja Torrens (eds.), (...)

44L’arrêt du tc 42/2014, après avoir examiné la Résolution 5/X et annulé sa référence à la souveraineté, semblait faire une concession timide au très controversé droit de décider du peuple catalan86.

  • 87 Francisco Rubio Llorente, « Un referéndum para Cataluña », El País, 8 octobre 2012.
  • 88 Par example Augustín Ruiz Robledo, « Una respuesta canadiense a la cuestión catalana », El País, 30 (...)

45Dans la doctrine constitutionnelle espagnole, certains auteurs considèrent l’option du référendum comme la voie permettant de canaliser les revendications catalanes : « si une minorité territorialisée […] concentrée sur un territoire défini, administrativement délimitée et ayant la taille et les ressources nécessaires pour former un Etat, veut l’indépendance, le principe démocratique empêche d’opposer à cette volonté des obstacles formels pouvant être écartés. Si la Constitution l’interdit il faudra la réviser, mais avant d’en arriver là, il faut savoir si cette volonté supposée existe bel et bien et si elle est solide »87. C’est dans ce sens que plusieurs chercheurs ont proposé explicitement une « voie canadienne » pour faire face à la question88.

  • 89 Sur l’utilisation de la technique de l’interprétation selon STC 42/2014 cf., de manière critique, E (...)
  • 90 Cf. Enric Fossas Espadaler, « Interpretar », op. cit., pp. 288 ss.; Informe IEA, pp. 15 ss.

46Dans l’arrêt du tc 42/2014 on trouve quelques éléments qui pouvaient orienter dans cette direction. Le tc se prononçait sur le droit de décider et, à l’aide de la technique d’ « interprétation conforme », la qualifiait d’ « aspiration politique pouvant être défendue dans le cadre consitutionnel »89 (FJ 4). Cette affirmation était précédée d’une référence à l’avis de la Cour Suprême du Canada sur le Québec, utilisée par le tc –avec quelques inexactitudes90– dans le but d’affirmer l’illégitimité de la sécession unilatérale (FJ 3). En outre, après avoir rappelé l’absence de limites matérielles à la révision constitutionnelle et, par conséquent, la possibilité de défendre des conceptions qui, à l’instar du sécessionnisme, « prétendent modifier le fondement même de l’ordre constitutionnel », le tc a déclaré que « si l’Assemblée législative d’une communauté autonome, à qui la Constitution reconnaît l’initiative de réforme constitutionnelle, formulait une proposition dans ce sens […], le Parlement espagnol devra accepter de l’examiner » (FJ 4).

  • 91 En particulier, les aspects innovants potentiels de la decision ont été immédiatement soulignés par (...)
  • 92 Joan Vintró, « El Tribunal Constitucional y el derecho a decidir de Cataluña: une reflexion sur la (...)
  • 93 Reference re Secession of Quebec (1998), 2 S.C.R. 217, § 92.
  • 94 Sur ce sujet, dans la doctrine italienne, cf., récemment, Susanna Mancini, « Ai confini del diritto (...)

47Ces passages semblaient très intéressants et ils ont été rapidement soulignés par les premiers commentaires sur l’arrêt91. En s’appuyant sur l’avis de la Cour Suprême concernant le Québec, le tc donnait une autorité –il est difficile de dire si c’était consciemment– à une approche qui présuppose l’expression préalable de volonté des citoyens de la nation minoritaire92 : « l’existence et l’effectivité de […] l’ordre constitutionnel ne peuvent pas rester indifférents devant une expression claire d’une majorité claire de Québecois qui ne veulent plus faire partie du Canada »93. Dans l’argumentation de la Cour canadienne, c’est le résultat d’un référendum qui, même en étant consultatif, crée une obligation de négociation afin de répondre à la volonté exprimée par le vote, ce qui devrait se faire à travers une réforme constitutionnelle ; la violation éventuelle de ces obligations, a son importance au niveau international (§103)94.

  • 95 Victor Ferreres Comella, « The Secessionist Challenge in Spain: An Independent Catalonia? », I-Conn (...)

48Dans le même sens, la référence à une initiative de la Catalogne visant à proposer un amendement constitutionnel susceptible de permettre la sécession ne semble pas pouvoir faire l’économie d’un référendum populaire préalable. Si la prise en considération de la proposition de révision constitutionnelle par le Parlement espagnol doit avoir un sens, la première question à prendre en compte est la volonté réelle des citoyens. Si l’on suit donc cet argument, la position du tc (en particulier l’arrêt 103/2008) semble affaiblie lorsqu’elle exclut la possibilité d’organiser un référendum populaire sur des initiatives qui doivent être discutées dans le cadre de la procédure de révision constitutionnelle. Une position déjà critiquée par une partie de la doctrine, qui estimait opportune sa flexibilité, au moins en référence au cas de la sécession : « il serait absurde d’initier la procédure de révision constitutionnelle pour permettre l’indépendance de la Catalogne sans savoir auparavant si les Catalans veulent vraiment quitter l’Espagne »95.

  • 96 En ce sens, par example, Pau Bossacoma, « Que diu el tc? Res de nou! », Ara, 28 de marzo de 2014; l (...)

49Certains auteurs sont sceptiques quant à la possibilité de considérer l’arrêt 42/2014 comme un revirement de sa jurisprudence : selon eux, la décision a confirmé une position consolidée, malgré l’utilisation d’une forme moins sévère96. Ce changement de ton du tc exprime cependant avec clarté la difficulté de justifier le rejet de la mise en œuvre, par voie politique, de réponses à la hauteur de la dimension du conflit. De ce point de vue était particulièrement significatif le passage de l’arrêt qui affirmait que « les problèmes […] découlant de la volonté d’une partie de l'État, qui voudrait modifier le statu quo, ne peuvent être résolus par ce Tribunal, dont la fonction est de veiller au respect strict de la Constitution. Aussi les pouvoirs publics, et spécialement les pouvoirs territoriaux qui composent notre Etat des autonomies, doivent-ils résoudre leurs problèmes par le dialogue et la coopération » (FJ4).

50Néanmoins, les espaces - plus ou moins larges – que la décision semblait ouvrir ont été très vite fermés. Face au refus des institutions de l’État de négocier un référendum consultatif sur l’indépendance, le gouvernement catalan a pris le chemin problématique de la consultation non référendaire (basée sur la loi 10/2014 de consultations populaires non référendaires et autres formes de participation citoyenne). La loi comme le décret du Président du gouvernement catalan 129/2014 (de convocation de la consultation populaire non référendaire sur le futur politique de la Catalogne) ont été attaqués devant le tc.

  • 97 Cf. le rapport n° 1 de catn (La consulta sobre el futur polític de Catalunya, octobre 2014).

51Le résultat de l’examen de constitutionnalité semblait effectivement assez prévisible : ce n’était pas par hasard si le rapport catn l’avait identifiée comme la dernière option avant des élections régionales de nature plébiscitaire97 –elles ont eu lieu plus tard, le 27 septembre 2015. Dans sa déclaration d’inconstitutionnalité de la loi, le tc a profité de l’occasion pour dissiper les doutes au sujet du droit de décider que sa décision précédente avait suscités. Tout élément de nouveauté qui pouvait être déduit de l’arrêt cité a été anéanti puisque le tc a repris la position intransigeante exprimée dans son arrêt 103/2008 : « le respect de la Constitution oblige les projets de révision de l’ordre établi, et tout spécialement ceux qui touchent à l’identité du seul titulaire de la souveraineté, à prendre ouvertement et directement la voie que la Constitution a prévue à cette fin » ; dans ce scénario « ni les communautés autonomes ni aucun autre organe de l'État ne peuvent prendre une autre voie [...]. Il est donc évident que l’opinion des citoyens sur ces questions doit être connue à travers la procédure de révision constitutionnelle » (arrêt 31/2015, FJ 6).

52La clarification du tc va plus loin qu’on ne pourrait le penser à propos d’un arrêt portant sur un instrument spécifique de participation (la consultation non référendaire) qui pourrait être activé de façon unilatérale par le gouvernement catalan : le passage du texte du 2008, reproduit dans la décision de 2015, exclut toute autre voie que celle de la procédure de révision constitutionnelle même si elle est empruntées par un autre organe de l’État. Une solution à la canadienne, ou à l’écossaise, semble ainsi catégoriquement exclue, même si, comme cela été rappelé, des chercheurs prestigieux ont fait référence à cette approche (malgré, redisons-le, la référence explicite de l’avis sur la sécession du Québec dans l’arrêt 42/2014).

  • 98 Arrêts n. 470/1992, n. 496/2000, n. 118/2015.
  • 99 En ce sens Nicolò Zanon, « Il corpo elettorale in sede referendaria non è il propulsore dell’innova (...)

53Ainsi, la voie de la solution politique de la question catalane, également évoquée par l’arrêt de 2014, est encadrée dans des limites très étroites : le respect « des conditions requises par la Constitution » (arrêt 42/2014) implique l’exclusion de toute option susceptible de contourner la procédure de révision constitutionnelle, même lorsqu’elle est, vis-à-vis d’elle, antérieure, extérieure et autonome. On trouve aussi cette thèse dans la jurisprudence constitutionnelle italienne98 qui a également été critiquée par des auteurs qui considèrent excessive la tutelle à laquelle sont soumis des processus et des conflits de nature éminemment politique : rien n’empêcherait d’admettre, pacatamente, qu’un sujet porteur du pluralisme territorial demande l’avis de ses administrés sur l’hypothèse de la révision de la Constitution avant d’activer les procédures légales prévues à cet effet99.

54La réaction face au recours formé contre la convocation de la consultation non référendaire, qui a entraîné sa suspension immédiate (ex art. 161.2 ce), a été l’organisation d’une autre consultation définie par certains médias catalans comme nou 9N (« nouveau 9 novembre », date retenue pour la consultation suspendue). Cette initiative, dans le cadre du large soutien reçu par le gouvernement catalan, a été considérée par certains observateurs comme une forme déguisée de référendum. Cependant, la gestion de l’initiative était en grande partie déplacée sur les citoyens, la consultation devenant une manifestation démonstrative conduite par un grand nombre de volontaires : une sorte de représentation symbolique collective du geste, interdit, de voter. L’opération se plaçait ainsi sur l’étroite ligne de frontière entre l’exercice des fonctions publiques par les institutions et l’exercice par les citoyens des droits garantis par la Constitution.

55Après quelques hésitations, le gouvernement espagnol a décidé de former un nouveau recours dont le caractère problématique est visible dans l’objet lui-même du recours et qui est exprimé dans les termes suivants :

initiatives du gouvernement catalan à l’égard des Catalans, des Catalanes et des personnes résidant en Catalogne afin qu’ils expriment leur opinion sur l’avenir politique de la Catalogne le 9 novembre […], dans un « processus de participation citoyenne », décrit dans le site web http://www.participa2014.cat/​es/​index.html, et autres actes préparatoires, faits ou à faire, en vue de l’organisation de la consultation, ainsi que tout autre action pas encore formalisée juridiquement en rapport avec cette consultation.

  • 100 Javier Pérez Royo, « Derecho al pataleo », El País, 31 octobre 2014.

56Encore une fois, et compte tenu de la nature des faits survenus, le tc aurait pu ne pas entrer dans le fond de la question. Si le gouvernement catalan avait voulu, avec ce nouveau processus participatif, reprendre la consultation suspendue par les recours du gouvernement, une nouvelle intervention du tc semblait superflue : dans ce cas, il suffisait que les autorités compétentes poursuivent les actions concrètes des institutions catalanes qui ne respectaient pas la suspension de la loi 10/2014 et du décret 129/2014. Si, au contraire, il y avait quelque chose de nouveau, dont les principaux acteurs étaient les citoyens (et les grandes associations qui soutenaient la revendication de l’indépendance : Òmnium culturel et Assemblea Nacional Catalana) le « nouveau 9N » représentait une simple « attitude contestataire de la part de gens qui n’ont aucun instrument juridique pour faire valoir les droits qu’ils considèrent les leurs » ; celle-ci « ne peut pas être annulée », dans la mesure où il s’agit d’un acte « qui n’est pas susceptible d’être examiné juridiquement », et qui est l’expression d’un « droit élémentaire [qui] ne peut faire défaut dans aucun ordre juridique »100.

57Cependant, encore une fois, le tc a soutenu la stratégie du gouvernement espagnol et, encore une fois, son discours ne semble pas avoir produit un résultat clairement tangible d’un point de vue juridique. Comme il a été dit à propos de la « Déclaration de souveraineté », il avait choisi d’examiner une résolution d’inspiration politique qui n’avait d’autre objectif que sa seule adoption, objectif atteint avec le débat au Parlement catalan ; de la même manière il faut souligner à l’occasion du vote symbolique du 9N, le caractère inefficace de la suspension du tc pour empêcher que l’événement ne se produise dans la même configuration, contestée par le recours, « que celle pour laquelle il avait été convoqué » –le tc le reconnaît dans l’arrêt 138/2015, FJ 2. Dans les deux cas, sont nourris des malentendus sur la nature des actes attaqués dont la valeur est exagérée pour cautionner l’utilisation des voies de recours comme une fin en elle-même : une résolution portant au Parlement une initiative politique est presque comparée à une déclaration d’indépendance ; une initiative participative, gérée en grande partie par les citoyens, est traitée comme un vrai référendum. Dans ce dernier cas, la décision finale du tc (naturellement favorable au recours) est rendue plusieurs mois après un événement qui a déjà eu lieu, avec la participation de presque deux millions et demi de catalans : « les actes attaqués sont des faits matériels qui ont déjà produit tous leurs effets. La déclaration de violation des règles de compétence produite par les faits objet de ce recours suffit à faire droit à la prétention du gouvernement espagnol […]. Il n’y a lieu de prononcer aucune nullité ou décision d’une autre sorte” (arrêt 138/2015, FJ 5). Ainsi, l’effet principal de la décision semble certifier l’absence d’autorité du tc, qui avait déjà suspendu la célébration de l'événement, aux yeux d’une partie importante de la population.

Le contexte des décisions du tc

58Si on laisse de côté son contenu, la jurisprudence analysée s’insère dans un contexte qui, en termes généraux, ne semble pas avoir favorisé que le tc ait pu être perçu comme impartial.

  • 101 En ce sens Óscar Sánchez Muñoz, « La puntilla para el Constitucional », www.publico.es, 18 julliet (...)

59On a pu voir de nombreuses controverses, par exemple, au sujet de l’appartenance de l’actuel président du tc au parti politique au gouvernement, le PP. Il n’est pas sûr que dans le système espagnol il y ait une réelle incompatibilité dans ce domaine. L’article 127 ce prévoit que les juges, les magistrats et les procureurs ne peuvent pas adhérer à des partis politiques ; cependant, l’article 159 ce ajoute aux incompatibilités des membres du tc expressément retenues (parmi lesquelles « avoir des fonctions de direction dans un parti politique ») une règle générale qui renvoie à celles « propres aux membres du pouvoir judiciaire » (et donc, selon certains auteurs, aussi à la simple adhésion à des partis)101. Néanmoins, la décision du tc 226/1988 déclarait que la loi « n’empêche pas les magistrats de ce Tribunal d’adhérer à un parti politique […] elle leur interdit seulement d’y avoir des responsabilités de direction ».

  • 102 Il s’agit de la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES).
  • 103 V. Francisco Pérez de los Cobos, Parva Memoria, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

60Dans le cas de l’actuel président du tc, à son appartenance au PP –également au cours de son mandat, jusqu’en 2011– on pouvait ajouter certaines circonstances qui pouvaient rendre la question plus problématique : l’étude menée pour la fondation principale du PP102 ; des déclarations désobligeantes au sujet du nationalisme catalan (et des Catalans), publiées dans un livre d’aphorismes103 ; le fait que son appartenance au PP n’ait pas été mentionnée lors de l’examen de sa candidature devant le Sénat (Comité des nominations du Sénat du 6 octobre, 2010), car cette information ne fut connue qu’ultérieurement, après la publication de certains documents.

61Dans une logique strictement formelle, ces éléments peuvent sembler juridiquement non pertinents. Mais si on adopte un point de vue systémique soucieux de la légitimité du gardien de la Constitution, et qui plus est dans une phase de conflit territorial intense, des raisons d’opportunité, au moins, exigeaient qu’on ne laisse pas des marges aussi larges car elles remettaient en question l’impartialité d’un juge.

  • 104 Il s’agit, respectivement, des opinions des juges Gay Montalvo et Aragón Reyes.

62Par ailleurs, dans ce cas on ne peut pas ne pas penser, à titre comparatif, à certains événements qui se sont produits autour de l’arrêt sur le statut d’autonomie en 2010 : on avait alors accepté la récusation du juge Pablo Pérez Tremps (décision 26/2007) qui, en tant que professeur de droit constitutionnel et avant sa nomination au tc, avait écrit un rapport sur certains contenus –les relations du gouvernement catalan avec l’Union européenne et l’action extérieure– du projet de statut d’autonomie alors en cours d’élaboration. En outre, cette récusation était acceptée en inversant les conclusions auxquelles le tc avait abouti, sur le même sujet, dans une décision précédente (ATC 18/2006) : ce qui avait déjà été défini comme « travail académique », qui « ne peut fonder un reproche de partialité, même lorsque sa thèse coïncide avec l’une de celles défendues par l’une des parties » (FJ 5), avait perdu, tout à coup, cette qualification. Il convient de noter la distance, à une année près, entre les déclarations du tc sur le même travail du même auteur selon lesquelles l’étude « est une contribution académique, rationnelle, doctrinale et théorique » (ATC 18/2006, FJ 4) alors que « [l’on refuse] que le travail du magistrat Pérez Tremps, qui ne l’était pas encore, puisse être qualifié d’étude scientifique théorique » (ATC 26/2007, FJ 8). À la suite de ce changement radical d’évaluation, la récusation a été acceptée à une très faible majorité (six voix contre cinq) : les opinions dissidentes exprimaient une « profonde consternation » face à la décision du tc et soulignaient ses « effets dévastateurs pour la juridiction constitutionnelle »104.

63La majorité du tc fondait, pour sa part, sa décision sur un « modèle de juge qui doit avoir une apparence d’impartialité, non seulement pour ce qui de son éloignement des parties et de l’objet du procès, mais aussi pour ce qui est de son image, ce qui incline à lever le moindre doute lorsqu’on a affaire à des éléments objectifs qui peuvent justifier une apparence de partialité […]. Le juge impartial n’est pas seulement un droit fondamental pour les parties engagées dans une procédure, c’est aussi une garantie institutionnelle de l'État de droit qui profite à tous les citoyens et à l’image de la Justice, pilier de la démocratie » ; dans cette perspective, on n’acceptait pas « qu’il puisse y avoir un doute raisonnable sur l’impartialité » : « ce qui est fondamental c’est de savoir si l’une des parties au procès a une raison de douter du manque de prévision et de l’objectivité du magistrat après avoir soupesé de manière rationnelle toutes les circonstances » (FJ 8).

  • 105 Ansi s’exprime dans son opinion dissidente dans l’ATC 180/2013 le juge Ortega Álvarez.

64Face à cette interprétation très rigoureuse et inflexible, la différence de lecture proposée par le tc à l’occasion de la récente récusation de son actuel président sollicitée par le gouvernement catalan en raison de l’existence de divers procès en cours, parmi lesquels le recours sur la Résolution 5/X, peut surprendre. Dans ce cas, le tc opte pour une déclaration d’inadmissibilité du recours, en considérant qu’il a « une certitude suffisante pour rejeter la récusation demandée car elle n’est pas ictu oculi fondée » (ATC 180/2013). Dans son examen, le tc ne fait aucune place à l’argument selon lequel « le fait d’accepter le militantisme politique [il convient de rappeler qu’il était caché pendant son mandat] des magistrats du tc […] porte une grave atteinte à l’image d’arbitre des conflits juridiques qui découlent du pluralisme politique et du pluralisme territorial qui est propre à cette Institution »105.

  • 106 Voir l’opinion dissidente d’ Ortega Álvarez.

65Si l’on compare ce cas avec celui de Perez Tremps il apparaît une situation paradoxale dans laquelle « une position scientifique […] est un élément objectif qui permet un doute raisonnable chez la partie qui demande la récusation concernant l’impartialité du magistrat qui doit examiner la norme attaquée » alors que, en revanche « l’affinité politique d’un magistrat avec l’une des parties au procès ne justifie pas que la partie qui demande la récusation ait un doute objectif sur l’impartialité du magistrat »106. La prise en considération différente, dans les deux cas, de la garantie des parties n’est pas due à un changement de jurisprudence, auquel le tc ne fait aucune référence ; il y a donc un espace pour un doute sur un traitement discriminatoire dans les cas liés au nationalisme périphérique.

  • 107 Laura Cappuccio, « Introduzione », op. cit., p. 4.

66Un autre point à examiner, et qui pourrait nourrir la perception d’un tc davantage partie qu’arbitre impartial du conflit territorial, concerne les délais de ses interventions. On a mentionné plus haut la gestion inadéquate des quatre années nécessaires pour rendre l’arrêt 31/2010, poussant ainsi le conflit politique davantage dans la voie de l’exaspération que dans celle de l’apaisement. Dans les décisions les plus récentes sur les initiatives du gouvernement catalan, force est de constater « des interventions du juge constitutionnel [...] spécialement rapides et inédites dans l’histoire espagnole »107, très souvent fonctionnelles lorsqu’il s’agit d’obtenir la suspension immédiate de actes attaqués. Ainsi, après la séquence rapide d’actes qui avaient conduit à la suspension (inutile) du nouveau 9N, le recours récent contre la Résolution du Parlement de Catalogne 1/XI (du 9 novembre, 2015) a été tranché par l’arrêt le plus rapide de l’histoire du tc : avis du Conseil d'État sur le recours du 10 novembre (n. 1166/2015) ; recours du gouvernement déposé le 11 novembre, décision du tc d’admissibilité du recours (et suspension subséquente) le même jour ; arrêt définitif (259/2015) le 2 décembre.

  • 108 Cf. Neus Torbisco Casals, Nico Krisch, « Using Spanish law to block Catalonia’s independence consul (...)
  • 109 Pour un examen de certains cas paradigmatiques, cf. « El Constitucional acumula retrasos de hasta 1 (...)

67Cette manière de faire n’est certainement pas sans rapport avec les importantes tensions en cours, cependant, l’image d’un tc subordonné au gouvernement est encore renforcée puisqu’à côté des voies de recours en justice (de très douteuse efficacité juridique, comme on l’a vu) ce dernier ne propose aucune voie d’action politique parallèle108. Et comment ne pas tenir compte de la dynamique ordinaire de fonctionnement du tc qui montre des procédures généralement très lentes et qui dépassent parfois dix ans109 ?

  • 110 Certains auteurs doutent de la légitimitéde l’art. 30 LOTC, qui étend le champ d’application de l’a (...)

68Il faut rappeler que cette durée très longue des procédures devant le tc nourrit une asymétrie intolérable dans un système qui ne prévoit la suspension automatique que pour les actes adoptés par les communautés autonomes (la doctrine a pu exprimer quelques doutes à ce sujet)110 et non pour les actes adoptés par l’État. Ainsi, les retards du tc peuvent se transformer en une limitation interminable de l’efficacité des premiers et en une possibilité indéfinie d’application pour le second ; même lorsque leur inconstitutionnalité semble évidente.

  • 111 DOGC, n. 5595, 25.3.2010, p. 23639 et suivantes.

69En ce qui concerne les événements du processus catalan, le cas de la loi 4/2010 de consultations populaires par voie référendaire111 est, lui aussi, intéressant. Elle essayait de définir un espace d’application du référendum régional entre les dispositions constitutionnelles et les statutaires. Le gouvernement espagnol a formé un recours d’inconstitutionnalité (n ° 8912 du 27 décembre 2010) contre la loi, qui n’a pas encore été résolu par le tc. L’ordonnance de recevabilité du recours (15 février 2011) a déterminé la suspension de la loi : bien que la suspension ait été levée par le tc (ATC 87/2011), la décision était prise « sans préjudice de ce qui […] pourrait être fait si l’on devait constater de nouvelles circonstances qui pourraient être portées devant ce Tribunal constitutionnel afin que sa décision précédente soit reconsidérée ». Le résultat est une loi encore en vigueur, mais indéfiniment précaire : en l’absence d’une déclaration pour clarifier sa conformité à la Constitution, elle peut être suspendue de nouveau à tout moment si son utilisation éventuelle est jugée inconstitutionnelle. Cette contribution semble ainsi très peu sensible aux exigences de certitude et de stabilité du droit.

En guise d’épilogue (encore provisoire) : la loi organique 15/2015

  • 112 Antonio Ruggeri, Antonino Spadaro, Lineamenti, op. cit., p. 20

70Si l’on tient compte des observations faites au début de cet article sur la légitimité des cours constitutionnelles, la doctrine a souligné, parmi les conditions qui la renforcent dans les systèmes démocratiques, le fait qu’elles ne sont pas directement responsables de la mise en œuvre des décisions rendues : « malgré la technicité et la finesse des instruments utilisés [par les cours constitutionnelles] […] il faut reconnaître qu’elles ne sont pas structurellement idoines pour remplacer le législateur, l’administration publique et les juges ordinaires »112.

  • 113 Il s’agit de la Loi organique 15/2015, du 16 octobre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de (...)
  • 114 Les autres mesures que le tc peut adopter sont l’imposition d’une amende pour les responsables de l (...)

71Dans l’ordre constitutionnel espagnol les interrogations sur ce sujet semblent aujourd’hui derrière nous. Dans la phase finale de la Xe législature, des amendements ont été apportés à la loi organique régissant le fonctionnement du tc (LOTC)113. Des instruments ont été introduits pour permettre à l’organe de veiller « au respect effectif de ses décisions » (art. 92.1). Le juge constitutionnel « pourra décider de notifier personnellement ses décisions à toute autorité ou fonctionnaire public, s’il l’estime nécessaire » (art. 92.2) ; s’il y a un risque que sa décision puisse ne pas être obéie (« si l’on constate qu’une décision rendue dans l’exercice de sa juridiction pourrait être violée »), le tc est habilité (section 92.4.) « à exiger des explications aux institutions, aux autorités, aux fonctionnaires publics ou particuliers concernés par l’exécution de la décision dans le délai fixé » ; si la désobéissance persiste au-delà du délai fixé, le tc peut prendre certaines mesures, parmi lesquelles la suspension « des autorités ou des fonctionnaires publics de l’administration responsable de l’infraction, pendant le délai nécessaire pour assurer la mise en œuvre des décisions du Tribunal » (art. 92.4.b)114. Enfin, face à des « circonstances d’une importance constitutionnelle considérable », le tc pourra prendre (d’office ou – soulignons-le - à la demande du gouvernement) les mesures nécessaires sans entendre les parties et en réduisant ainsi les faibles garanties procédurales établies par les nouvelles dispositions.

  • 115 Cf. « El constitucional se quiebra ante la ley para suspender a Mas », La Vanguardia, 3 septembre 2 (...)
  • 116 Sur la procédure, cf. Les observations de Javier García Roca, « Desafío secesionista », art. cit.
  • 117 Cf. Enric Fossas Espadaler, « ¿Un nuevo Tribunal de Garantías? », El País, 25 septembre 2015 ; Xavi (...)
  • 118 Javier García Roca, « Desafío secesionista », art. cit.
  • 119 La réforme de la LOTC a fait l’obet de l’avis récent 19/2015 du Consell de Garanties Estatutàries d (...)

72La loi organique en question n’a été votée par le Parlement qu’avec le soutien des élus du PP. Elle a été l’objet de beaucoup de critiques, à la fois politiques (les partis de l’opposition et même le tc)115 et doctrinales, aussi bien en ce qui concerne le contenu de la réforme que la forme de la procédure d’adoption (on a pu parler d’une réforme express)116. Les nouvelles règles situent le tc d’une manière encore plus évidente au centre de la lutte politique, en remettant en question son rôle. Le risque d’une délégitimation définitive semble évident117 ; la réforme est une tentative claire de « tendre un pont entre les contrôles juridiques et politiques, entre le gouvernement et le tc »118, en éludant les voies de nature strictement politique que la Constitution espagnole prévoit, comme extrema ratio, dans le cas de graves conflits avec les communautés autonomes119. Le cercle est ainsi complétement bouclé en ce qui concerne une conception du rôle et de la position du Tribunal constitutionnel, déjà évidente avant la réforme, comme on peut le voir dans l’attitude du gouvernement espagnol, souvent cautionnée par le tc dans la phase actuelle d’intense affrontement entre nationalismes.

  • 120 Il s’agit du Président du Parlement de Catalogne, d’autres membres du Bureau du Parlement de Catalo (...)

73La première application de ces nouvelles dispositions a eu lieu avec l’ordonnance de recevabilité du recours contre la Résolution 1/XI du Parlement de Catalogne du 9 novembre 2015, « sur le début du processus politique en Catalogne à la suite des résultats électoraux du 27 septembre 2015 » (n° 6330-2015 du 11.11.2015) : le point 4 de l’ordonnance dispose, sur la base de la nouvelle formulation de l’article 87,1 LOTC, la notification de l’acte à certains sujets institutionnels120, en leur rappelant leur « devoir d’empêcher ou arrêter toute initiative qui ignorerait la suspension de l’acte, et en les prévenant des responsabilités pénales encourues en cas de désobéissance ».

  • 121 Au moment où nous écrivons ces lignes, le gouvernement espagnol (en fonctions) a exprimé son intent (...)
  • 122 Selon la proposition de Jorge Cagiao y Conde, « El federalismo ante la consulta catalana. Una lectu (...)
  • 123 Voir Andrea Greppi, « Retoriche… », art. cit., p. 163, déjà cité supra, § 3.

74Ce sont des événements qui, dans une perspective juridique formelle, isolée de la dynamique conflictuelle des six dernières années sont difficiles, au moins, à comprendre : une motivation de quatorze pages (arrêt du tc 259/2015) afin de déclarer l’illégitimité d’une résolution politique qui proclame ouvertement l’intention du Parlement de Catalogne de négliger « les décisions des institutions de l’État espagnol, notamment celles du tc, qui est considéré comme dépourvu de légitimité et de compétence depuis l’arrêt de 2010 sur le statut d’autonomie de Catalogne » (sixième point de la Résolution 1/xi)121. L’arrogance du nationalisme majoritaire indifférent aux revendications catalanes (auxquelles il aurait pu répondre de plusieurs manières : nouveau pacte d’État, révision du modèle de financement, référendum sur l’indépendance ou troisièmes voies, révision constitutionnelle –ou nouveau « pacte constituant »122– en suivant de manière authentique la logique du fédéralisme plurinational) a poussé une partie significative du nationalisme minoritaire vers la « rupture du pacte sur le vivre-ensemble » (convivencia)123.

75Avec le temps, la stratégie adoptée par les institutions espagnoles peut s’avérer fonctionnelle du point de vue de la défense de l’unité. Mais à ce jour, elle semble ne pas avoir trouvé de solution au conflit territorial ; au contraire, pour une partie importante des citoyens, la légitimité de la Constitution de 1978 et celle de son gardien, semblent très affaiblies.

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Notas

1 Roberto Luis Blanco Valdés, « A proposito della « illegalizzazione » di Batasuna », Quaderni costituzionali, n. 4, 2002, p. 762-763. L'auteur a en outre formulé une critique sévère du président du tc de l’époque par « alcune insolite dichiarazioni radiofoniche, a favore dell’illegalizzazione di Batasuna, esprimendo un’opinione politica su una questione sulla quale poteva darsi il caso che venisse chiamato a decidere, giuridicamente, come giudice di costituzionalità (mediante la via dell’amparo, oppure attraverso il ricorso o la questione di costituzionalità) ».

2 Francisco Rubio Llorente, « Defectos de forma », Revista Española de Derecho Constitucional, n. 100, 2014, p. 147-148.

3 Gustavo Zagrebelsky, Principi e voti. La Corte costituzionale e la politica, Torino, Einaudi, p. 60.

4 Pour une reconstruction complète du sujet par rapport à différentes expériences constitutionnelles, cf. Luca Mezzetti, « Teorie della giustizia costituzionale e legittimazione degli organi di giustizia costituzionale », in Estudios constitucionales, n. 1, 2010, pp. 307-354, avec de nombreuses références aux principales thèses de la doctrine.

5 Hans Kelsen, « Wer soll der Hüter der Verfassung sein ? », in Die Justiz, 1930-1931, trad. it. « Chi dev’essere il custode della costituzione? », in Hans Kelsen, La Giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, p. 241 et suivantes.

6 Ibid, p. 239.

7 Ibid, p. 253.

8 Ibid, p. 252.

9 Antonio Ruggeri, Antonino Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 2001, (p. 226 et suivantes) parlent du besoin de « doble coherencia » des décisions de la Cour (p. 227); Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, p. 111 et suivantes.

10 A propos de ces instruments voir aussi Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia…, op. cit., p. 120 et suivantes.

11 Eduardo García de Enterría, « La posición jurídica del Tribunal constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas », Revista Española de Derecho constitucional, n. 1, 1981, p. 88 (et, dans le même sens, p. 128-131); voir aussi Victor Ferreres Comella, « El Tribunal Constitucional ante la objeción democrática: tres problemas », in Jurisdicción constitucional y democracia: Actas de las XVI Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 20.

12 Cf. Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge, 2007, trad. esp. Constitucionalismo político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2010.

13 Cf. Yves Mény, Yves Surel, Par le peuple, pour le peuple, Paris, 2000, trad. it. Populismo e democrazia, Bologna, Il Mulino, 2004, p. 42 et suivantes.

14 Hans Kelsen, « Chi dev’essere », op. cit., p. 249 et suivantes. Contra Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Berlin, 1931, trad. it., Il custode della costituzione, Milano, Giuffrè, 1981, p. 62 et suivantes., qui considère comme compromise l’indépendance au moment où se brise la différence, conceptuelle et pratique, entre loi et jugement.

15 Ce sont les mots de Hans Kelsen, « Chi dev’essere », op. cit., p. 253 et suivantes.

16 Ibid, p. 254.

17 Carl Schmitt, Il custode, op. cit., p. 203; l’auteur, dans cette perspective, invoque une définition claire et rigoureuse de controverse constitutionnelle « : c’est, à son avis, ce qui définit l’essence de la Cour constitutionelle et de la constitution même (p. 85).

18 A ce sujet, se reférant au système espagnol, voir Victor Ferreres Comella, « El Tribunal », op. cit., p. 11-42.

19 Augusto Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 31-32. A propos de l’exigence de garantie des minorités, y compris les minorités nationales, voir Hans Kelsen, « La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle) », Revue de droit public et de science politique, XXXV, 1928, trad. it. « La garanzia giurisdizionale della Costituzione (La giustizia costituzionale) », in Hans Kelsen, La giustizia, op. cit., p. 201 et suivantes.

20 On se réfère à la reconstruction classique de Stein Rokkan, State Formation, Nation-building, and Mass Politics in Europe. The Theory of Stein Rokkan, Oxford, 1999, trad. it. Stato, nazione e democrazia in Europa, Bologna, Il Mulino, 2002, passim.

21 Ferran Requejo, Multinational federalism and value pluralism. The Spanish case, Routledge, London, 2005, passim; Marc Sanjaume, « Federalismo, pluralismo nacional y autodeterminación: la acomodación de Cataluña y Québec », in Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin (ed.), Federalismo, autonomía y secesión en el debate territorial español. El caso catalán, Le Manuscrit, Paris, 2015, p. 155 et suivantes.

22 Sur ce point, voir Ferran Requejo, Miquel Caminal (eds.), Liberalisme polític i democràcies plurinacionals, Barcelona, Institut d’estudis autonòmics, 2009 ; Ferran Requejo, Miquel Caminal (eds.), Federalisme i plurinacionalitat. Teoria i anàlisi de casos, Barcelona, Insitut d’Estudis Autonòmics, 2009 ; Ferran Requejo, Multinational, op. cit. ; Alain-G. Gagnon, Més enllà de la nació unificadora: al·legat en favor del federalisme multinalcional, Barcelona, Insitut d’Estudis Autonòmics, 2008 ; Id., L’Âge des incertitudes: essais sur le fédéralisme et la diversité nationale, Université Laval, 2011, trad. it. L’età delle incertezze. Saggio sul federalismo e la diversità nazionale, Padova, Cedam, 2013 ; Jorge Cagiao y Conde, Alfredo Gómez-Muller (dir.), Le multiculturalisme et la reconfiguration de l’unité et de la diversité dans les démocraties contemporaines, Brusells, Peter Lang, 2014 ; Miquel Caminal, El federalismo pluralista. Del federalismo nacional al federalismo plurinacional, Barcelona Paidós, 2002.

23 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit., p. 175.

24 On peut consulter les données recueillies et analysées de manière critique dans le volume d’Enric Argullol Murgadas (ed.), Federalismo y autonomía, Barcelona, Ariel, 2004, p. 28-29 et suivantes, et 165 et suivantes.

25 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit.., p. 203 et suivantes (citation p. 205).

26 Recemment, à propos du sujet cf. Antoni Abat i Ninet, Les competències de les entitats sub-estatals en el nomenament de magistrats constitucionals. Un estudi comparat, Barcelona, Institut d’Estudis Autonòmics, 2016. Á paraître.

27 La désignation peut également être indirecte, à la condition qu'elle soit efficace : dans le sens où l'organe doit être l’expression substantielle des autorités ou des nations périphériques. Par conséquent, dans un système comme l’espagnol, où l’affirmation du rôle de la représentation territoriale au Sénat (art. 69.1 ce) est « purement sémántique « (Eliseo Aja Fernández, « La reforma constitucional del Senado », Revista de Occidente, n. 271, 2003, p. 46), la nomination des juges constitutionnels de la Chambre ne poursuivra pas les objectifs mentionnés dans le texte; sur le thème: Jorge Cagíao y Conde, « La crisis del modelo de Estado en España y la reforma federal », Cahiers de civilisation espagnole contemporaine, n. 15, 2015, § 36 [http://ccec.revues.org/5964 ].

28 V. Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia, op. cit., p. 157-161.

29 Voir sur ce point l’idée de « Cour costitutionnelle in-politique « suggerée, par rapport au système italien, par Gustavo Zagrebelsky, Principî, op. cit., p. 38-40.

30 Hans Kelsen, « La garanzia », op. cit., p. 175.

31 Parmi les commentaires à l’arrêt 31/2010, on peut mentionner ceux qui ont été publiés dans le numéro 43 (2011) de la Revista catalana de dret públic consacré à la décision (« Justícia constitucional i estats compostos: reflexions a partir de la sentència del Tribunal Constitucional sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya ») et le numéro spécial de 2010 (« Especial Sentència 31/2010 del Tribunal Constitucional, sobre l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 »).

32 Voir la reforme de la LOTC (loi organique du tc) introduite par la Loi organique 12/2015, de 22 de septembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación.

33 Dans cette perspective voir le fondement juridique (FJ) n° 57 de l’arrêt. Dans une perspective critique voir Paloma Requejo Rodríguez, « La posición del Tribunal constitucional español tras su sentencia 31/2010 », Revista catalana de dret públic, n. 43, 2011, p. 319 et suivantes ; Victor Ferreres Comella, « El Tribunal », op. cit., p. 26-27. Sur le sujet, plus généralement, voir Göran Rollnert Liern, « La mutación constitucional, entre la interpretacióny la jurisdicción constitucional », Revista Española de Derecho Constitucional, n. 101, 2014, p. 143-147.

34 Le tc, dans le passée, était conscient du caractère très sensible de cette décision : voir, par exemple, l’arrêt 5/1981 du tc, FJ 6, dans lequel le tc parle d’ « un moyen licite, quoique sensible et d’application difficile […]. Le tc est l’interprète suprême de la Constitution, non le législateur, et on n’attend de lui qu’un jugement sur la conformité ou non d’une loi a la Constitution « . Dans le même sens, parmi les nombreuses décisions : 11/1981, 22/1985, 45/1989, 24/2004, 138/2005.

35 Javier Pérez Royo, « Problema constituyente », El País, 2 juillet 2010.

36 Santiago Muñoz Machado, Cataluña y las demás Españas, Barcelona, Crítica, 2014, p. 144 et suivantes.

37 Victor Ferreres Comella, « El Tribunal », op. cit., p. 21 et suivantes ; plus généralement, voir Javier Pérez Royo, La reforma constitucional inviable, Madrid, Catarata, 2015.

38 Javier Pérez Royo, « La STC 31/2010 y la contribución de la jurisprudencia constitucional a la configuración de un Estado compuesto en España: elementos de continuidad y ruptura, e incidencia en las perspectivas de evolución del Estado autonómico », Revista catalana de dret públic, n. 43, 2011, p. 142-143.

39 Miguel Angel Aparicio Pérez, « Alguna consideració sobre la sentència 31/2010 i el rol atribuït al Tribunal constitucional », Revista catalana de dret públic, Especial Sentència, op. cit., p. 27.

40 Xavier Arbós Marín, « Una visió general », Revista catalana de dret públic, Especial Sentència, op. cit., p. 30.

41 Javier García Roca, « Desafío secesionista y justicia constitucional », El País, 23 septembre 2015.

42 Francesco Biagi, « Estatut de Catalunya e la crisi di legittimazione del Tribunal constitucional », Quaderni costituzionali, n. 1, 2011, p. 85 et suivantes.

43 Andrea Greppi, « Retoriche dell’unità. « Nazione » e « nazionalità » nella Sentenza del Tribunale costituzionale spagnolo sullo Statuto della Catalogna », in Ermanno Vitale (dir.), Quale federalismo?, Torino, Giappichelli, 2011, p. 161.

44 Ibid, p. 162-163.

45 Carl Schmitt, Il custode, op. cit., p. 78; Id., Verfassunglehre, Berlin, 1928, trad. it. Dottrina della Costituzione, Milano, Giuffrè, 1984, p. 48 et suivantes.

46 Victor Ferreres Comella, The Constitution of Spain, Oxford, Hart publishing, 2013, p. 162 et suivantes ; dans le même sens Eliseo Aja Fernández, Estado autonómico y reforma federal, Madrid, Alianza, 2014, p. 40 et suivantes ; Miguel Herrero De Miñón, Memorias de estío, Madrid, Temas de Hoy, 1993, p. 123 et suivantes, et 148 et suivantes.

47 Ainsi, avec une référence spécifique à la distinction entre les nationalités et les régions historiques, voir Carles Viver i Pi-Sunyer, « El reconeixement de la plurinacionalitat de l’Estat en l’ordenament jurídic espanyol », in Ferran Requejo, Alain G. Gagnon (dir.), Nacions a la recerca de reconeixement: Catalunya i el Quebec davant el seu futur, Barcelona, Institut d’estudis autonòmics, 2010, p. 224. Voir aussi Eliseo Aja Fernández, Estado autonómico, op. cit., p. 42 et suivantes.

48 Óscar Alzaga Villaamil, Comentario sistemático a la Constitución Española de 1978, Madrid, Ediciones del Foro, 1978, p. 97 et suivantes.

49 Carl Schmitt, Dottrina..., op. cit., p. 55.

50 Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia..., op. cit., p. 120.

51 Alain-G. Gagnon, L’età delle incertezze..., op. cit., p. 5.

52 Carl Schmitt, Il custode..., op. cit., p. 29. Sur la « congenita incapacità delle Corti costituzionali di adempiere il loro compito nelle situazioni di profondo mutamento politico, di crisi », cf. Antonio Ruggeri, Antonino Spadaro, Lineamenti, op. cit., p. 13 (notamment la note n. 13).

53 Gustavo Zagrebelsky, Valeria Marcenò, Giustizia..., op. cit., p. 126.

54 Sur le thème cf., Jorge Cagiao y Conde, « La crisis…« , art. cit.

55 Sur le développement du processus d'accession à la souveraineté catalane, cf. les reconstructions de Laura Cappuccio, « Introduzione. La lunga e accidentata marcia della Catalogna verso una consultazione popolare sull’indipendenza « , in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro politico della Catalogna, in Federalismi.it, n. 22, 2014, p. 3-32; Lucía Payero López, « The « Citizen Participation Process » in Catalonia: Past, Present and Future », Liverpool Law Review, n. 36, 2015, p. 237-256.

56 Marc Carrillo, « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro politico..., op. cit., p. 76 ; plus généralement, Id., « Después de la sentencia, un Estatuto desactivado », El cronista del Estado social y democrático de derecho, n. 15, 2010, p. 26 et suivantes.

57 Recemment consideré par Antonio Arroyo Gil, « Herramientas de la Constitución », El País, 11 novembre 2015.

58 Cf. Jordi Matas Dalmases, « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro politico..., op. cit., p. 89 et suivantes.

59 Cf. Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin, « Introducción », in Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin (dir.), Federalismo..., op. cit., p. 13 ; Xavier Arbós Marín, « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (dir.), Il futuro politico..., op. cit., p. 66 ; Enric Juliana, « Pierde el inmovilismo », La Vanguardia, 28 septembre 2015.

60 Josep Ramoneda, « La negació de la realitat », Ara, 28 novembre 2015.

61 Resolució 5/X del Parlament de Catalunya, per la qual s’aprova la Declaració de sobirania i del dret a decidir del Poble de Catalunya, BOPC, n. 13, 24.1.2013.

62 Les autres príncipes qui sous-tendent la Declaració sont ceux de dialogue, européanisme, légalité, légitimité démocratique, transparence, cohésion sociale, rôle principal du Parlament et participation.

63 Joan Vintró, « La Declaració de sobirania e del dret a decidir del poble de Catalunya: un apunt jurídic », Blog de la Revista Catalana de Dret Públic [www.rcdp.cat], 7.2.2013. Cf. aussi Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, « Acuerdos parlamentarios », in Manuel Aragón Reyes (dir.), Temas básicos de Derecho constitucional, II, Madrid, Civitas, 2011, p. 103-104.

64 STC n. 40/2003, FJ 2. Où l’on mentionne également d’autres précédents de jurisprudence.

65 STC n. 40/2003, FFJJ 3 et 7.

66 STC n. 40/2003, FJ 2.

67 STC n. 40/2003, FJ 7.

68 DOGC, n. 6315, 14.2.2013, p. 8187.

69 L’opinion dissidente de Ledesma Bartret (§ 2).

70 L’opinion dissidente de Herrero y Rodríguez de Miñón, selon lequel « la déclaration de souveraineté du peuple de Catalogne, quels que soient la valeur et le jugement politique qu'elle mérite, ne saurait modifier les articles 1.2 et 2 de la Constitution ».

71 Voir le recours du gouvernement, p. 13.

72 Recours du gouvernement, p. 11; l’acte affirme aussi (p. 14) que la résolution a un « un effet juridique évident sur le Gouvernement catalan dans la mesure où elle appelle à la poursuite d'une certaine fin qui est prescrite et veille à la consécution de cette fin».

73 Recours du gouvernement, p. 8-9.

74 Recours du gouvernement p. 14.

75 Ce profil est également reflété dans les arguments de la défense produits par le Parlement de Catalogne (publiés en bopc, n. 98, 10.6.2013, p. 71 et suivantes), où il apparaît que le recours du gouvernement espagnol a utilisé la jurisprudence constitutionnelle de manière « parcial o sesgada » (p. 80 et suivantes).

76 Auto 135/2004, FJ 6.

77 Auto 135/2004, FJ 6.

78 STC 48/2003, FJ 7; référence textuelle aussi dans l’atc 135/2004, FJ 6.

79 La formule, dejà mentionnée plus haut, émane de l’opinion dissidente de Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón de l’avis du Conseil d'État n. 147 de 2013.

80 Joan Vintró, « La Declaració », op. cit. ; Enric Fossas Espadaler, « Interpretar la política. Comentario a la STC 42/2014, de 25 de marzo, sobre la Declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña », Revista Española de Derecho constitucional, n. 101, 2014, p. 280 et suivantes ; Eduardo Vírgala Foruria, « Una Declaración de soberanía inimpugnable », Eldiario.es, 11 mai 2013 ; dans le sens opposé cf. Juan José Solozabal Echavarria, « La ofensiva soberanista catalana ante el Tribunal constitucional », El cronista del Estado social y democrático de derecho, n. 42, 2014, p. 40.

81 Il faut souligner qu’il existait déjà des lois du Parlement catalan qui affirmaient le statut national de la Catalogne (ou directement sa souveraineté) et qui avaient pas été attaqués devant le tc : cf. Carles Viver i Pi-Sunyer, Mireia Grau Creus, « La contribució del Parlament al procés de consolidació i desenvolupament de l'autogovern de Catalunya i a la defensa de la seva identitat nacional », Revista d'estudis autonòmics i federals, n. 18, 2013, p. 88-125. Sur ce point, cf. la reconstruction de Renato Ibrido, « Il ‘derecho a decidir’ e il tabù della sovranità catalana. A proposito di una recente sentenza del Tribunale costituzionale spagnolo », Federalismi.it, n. 14, 2014, p. 13 et suivantes, qui révèle des possiblités d’interprétation intéressantes qui auraient permis au tc de considérer la référence à la souveraineté comme étant conforme à la Constitución.

82 Il s’agit de l’évaluation de l’arrêt produite par l’ Institut d’estudis autonòmics (Informe sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 25 mars 2014, relativa a la Resolución 5/X del Parlament de Catalunya, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Catalunya, 1.4.2014, ci-après Informe IEA), p. 8.

83 Cf. Renato Ibrido, « Il ‘derecho a decidir’… », art. cit., p. 5 et suivantes ; Enric Fossas Espadaler, « Interpretar… », art. cit., p. 284, qui parle de façon plus sévère d’une véritable « inconsistencia de la argumentación ».

84 Cf. Marina Felicia Gascón Abellán, « In merito alla giurisprudenza del Tribunal constitucional spagnolo sull’obbligo dei giudici di rispettare il proprio precedente: un’esigenza dell’argomentazione razionale », Giurisprudenza italiana, IV, 1993, p. 554 et suivantes ; plus généralement, cf. Id., La técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 1993.

85 Ce point est mis en évidence par l’Informe IEA, p. 6.

86 Sur la notion problématique du droit de décider cf. Laura Cappuccio, Mercè Corretja Torrens (eds.), El Derecho a decidir. Un dialogo italo-catalan, Barcelona, Institut d’estudis autonòmics, 2014; Josep Maria Vilajosana, « Principi democratic i justificacio constitucional del dret a decidir », Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n. 19, 2014, pp. 178-210; José Joaquín Jiménez Sánchez, « Principio democratico y derecho a decidir », Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, n. 19, 2014, pp. 211-233; Joan Ridao, El derecho a decidir. Una salida para Cataluña y España, Barcelona, RBA, 2014; Jaume López, « Del dret a l’autodeterminació al dret a decidir. Un possible canvi de paradigma en la reivindicació dels drets de les nacions sense Estat », Quaderns de Recerca UNESCOCAT, n. 4, 2011; VV.AA., El derecho a decidir. Teoría y práctica de un nuevo derecho, Barcelona, Atelier, 2015.

87 Francisco Rubio Llorente, « Un referéndum para Cataluña », El País, 8 octobre 2012.

88 Par example Augustín Ruiz Robledo, « Una respuesta canadiense a la cuestión catalana », El País, 30 octobre 2012.

89 Sur l’utilisation de la technique de l’interprétation selon STC 42/2014 cf., de manière critique, Enric Fossas Espadaler, « Interpretar », op. cit., pp. 295 ss.

90 Cf. Enric Fossas Espadaler, « Interpretar », op. cit., pp. 288 ss.; Informe IEA, pp. 15 ss.

91 En particulier, les aspects innovants potentiels de la decision ont été immédiatement soulignés par l’Informe IEA, passim.

92 Joan Vintró, « El Tribunal Constitucional y el derecho a decidir de Cataluña: une reflexion sur la STC du 25 mars 2014 », Blog de la Revista catalana de dret públic [www.rcdp.cat], 2.4.2014; Josep Maria Vilajosana, « La interpretación del derecho a decidir », El País, 5 avril 2014.

93 Reference re Secession of Quebec (1998), 2 S.C.R. 217, § 92.

94 Sur ce sujet, dans la doctrine italienne, cf., récemment, Susanna Mancini, « Ai confini del diritto: una teoria democratica della secessione », Percorsi costituzionali, n. 3, 2014, p. 629 et suivantes.

95 Victor Ferreres Comella, « The Secessionist Challenge in Spain: An Independent Catalonia? », I-Connect. Blog of International Journal of Constitutional Law, 22.11.2012; plus recemment Id., « Intervento », in Laura Cappuccio, Gennaro Ferraiuolo (eds.), Il futuro politico, op. cit., p. 81; dans le même sens Pau Bossacoma, « L’ordre del factors altera el producte? », Ara, 2 mars 2015.

96 En ce sens, par example, Pau Bossacoma, « Que diu el tc? Res de nou! », Ara, 28 de marzo de 2014; l’auteur admet, cependant (L’ordre del factors, art. cit.) que « la sentencia de 2014 era tan vague, o tan ambigua, que permetia diverses lectures ».

97 Cf. le rapport n° 1 de catn (La consulta sobre el futur polític de Catalunya, octobre 2014).

98 Arrêts n. 470/1992, n. 496/2000, n. 118/2015.

99 En ce sens Nicolò Zanon, « Il corpo elettorale in sede referendaria non è il propulsore dell’innovazione costituzionale », Giurisprudenza costituzionale, 2000, p. 3826 ; cf. aussi Massimo Luciani, « I referendum regionali (a proposito della giurisprudenza costituzionale dell’ultimo lustro) », Le Regioni, n. 6, 2002, p. 1398 et suivantes ; Lucio Pegoraro, « Il referendum consultivo del Veneto: illegittimo o inopportuno? », Quaderni costituzionali, n. 1, 2001, p. 126 et suivantes.

100 Javier Pérez Royo, « Derecho al pataleo », El País, 31 octobre 2014.

101 En ce sens Óscar Sánchez Muñoz, « La puntilla para el Constitucional », www.publico.es, 18 julliet 2013; Xavier Arbós dans l’interview publiée en El País, 23 julliet 2013 (« La sospecha de parcialidad de Pérez de los Cobos no se la quita nadie »).

102 Il s’agit de la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES).

103 V. Francisco Pérez de los Cobos, Parva Memoria, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006.

104 Il s’agit, respectivement, des opinions des juges Gay Montalvo et Aragón Reyes.

105 Ansi s’exprime dans son opinion dissidente dans l’ATC 180/2013 le juge Ortega Álvarez.

106 Voir l’opinion dissidente d’ Ortega Álvarez.

107 Laura Cappuccio, « Introduzione », op. cit., p. 4.

108 Cf. Neus Torbisco Casals, Nico Krisch, « Using Spanish law to block Catalonia’s independence consultation may simply encourage Catalans to construct their own ‘alternative legality’ », in LSE Blog European Politics and Policy (EUROPP), 4 novembre 2014 [http://bit.ly/1tUhiyi].

109 Pour un examen de certains cas paradigmatiques, cf. « El Constitucional acumula retrasos de hasta 13 años en leyes polémicas », El País, 2 avril 2012.

110 Certains auteurs doutent de la légitimité de l’art. 30 LOTC, qui étend le champ d’application de l’art. 161.2 ce pratiquement à tous les actes (également législatif) des CCAA. Sur ce sujet cf. Ramon Riu Fortuny, « Naturaleza y extensión de la medida prevista en el artículo 161.2 ce y su desarrollo en la LOTC: estado de la cuestión », La suspensión de las leyes autonómicas en los procesos constitucionales, Barcelona, Institut d'Estudis Autonòmics, 2005, p. 101-123 ; Gema Rosado Iglesias, « La suspensión de la ley autonómica », Revista de Derecho Político, n. 69, 2007, p. 133-177.

111 DOGC, n. 5595, 25.3.2010, p. 23639 et suivantes.

112 Antonio Ruggeri, Antonino Spadaro, Lineamenti, op. cit., p. 20

113 Il s’agit de la Loi organique 15/2015, du 16 octobre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho.

114 Les autres mesures que le tc peut adopter sont l’imposition d’une amende pour les responsables de la violation (faculté déjà accordée avant la réforme par l’art. 95.4 LOTC) ; l’exécution des décsions, en particulier avec l’aide du gouvernement ; la citation à comparaître des particuliers afin d’exiger la responsabilité pénale qui dérive de la loi.

115 Cf. « El constitucional se quiebra ante la ley para suspender a Mas », La Vanguardia, 3 septembre 2015.

116 Sur la procédure, cf. Les observations de Javier García Roca, « Desafío secesionista », art. cit.

117 Cf. Enric Fossas Espadaler, « ¿Un nuevo Tribunal de Garantías? », El País, 25 septembre 2015 ; Xavier Arbós Marín, « Un favor innecesario », La Vanguardia, 3 septembre 2015 ; Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla, « Insólita reforma », El País, 9 septembre 2015.

118 Javier García Roca, « Desafío secesionista », art. cit.

119 La réforme de la LOTC a fait l’obet de l’avis récent 19/2015 du Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya, qui a souligné plusieurs points d’inconstitutionnalité.

120 Il s’agit du Président du Parlement de Catalogne, d’autres membres du Bureau du Parlement de Catalogne, du Secrétaire general du Parlement de Catalogne et du Président et d’autres membres du Conseil du Gouvernement de la Generalitat de Catalogne.

121 Au moment où nous écrivons ces lignes, le gouvernement espagnol (en fonctions) a exprimé son intention de porter devant le tc le décret du President de la Generalitat 2/2016 (de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña), la partie qui porte sur le Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia; et en plus la Résolution 5/XI del Parlament de Catalunya de creació de comissions parlamentaries, notamment le point qui porte sur l’institution d’une Comissió d’estudi del procés constituent.

122 Selon la proposition de Jorge Cagiao y Conde, « El federalismo ante la consulta catalana. Una lectura federal del derecho a decidir », en Jorge Cagiao y Conde, Vianney Martin (eds.), Federalismo…, op. cit., p. 106 et suivantes, qui fait une différence entre révision constitutionnelle et pacte constituant fédéral.

123 Voir Andrea Greppi, « Retoriche… », art. cit., p. 163, déjà cité supra, § 3.

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Para citar este artículo

Referencia electrónica

Gennaro Ferraiuolo, « Le juge constitutionnel face au conflit politique : le cas du processus souverainiste catalan », Cahiers de civilisation espagnole contemporaine [En línea], 17 | 2016, Publicado el 23 febrero 2017, consultado el 28 abril 2017. URL : http://ccec.revues.org/6295 ; DOI : 10.4000/ccec.6295

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Autor

Gennaro Ferraiuolo

Professeur de Droit constitutionnel, Università di Napoli Federico II

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Derechos de autor

© CCEC ; auteurs

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