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Études
Dossier « Constitution et 'Droit de décider' en Catalogne »

Les modèles d’articulation territoriale des pouvoirs publics

Reconstructions (théoriques) et tendances (pratiques) dans la jurisprudence des juges constitutionnels : le cas du tribunal constitutionnel espagnol
Models of territorial organization of public powers: the case of Spanish Constitutional Court
Los modelos de articulación territorial de los poderes públicos. Reconstrucciones (teóricas) y tendencias (concretas) en la jurisprudencia de los jueces constitucionales: el caso del tribunal constitucional español
Laura Cappuccio
Traduction de Clara Choplin, Aline Polido et Laura Gueguen

Résumés

Cet article traite du rôle des juges constitutionnels dans le développement de modèles territoriaux. En particulier, la relation entre l'autonomie et la souveraineté. Sera examinée l'utilisation de ces concepts par le Tribunal constitutionnel espagnol, afin d'éclairer la façon dont il a contribué à la configuration effective du système des autonomies, en vertu de la Constitution.

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Texte intégral

Introduction

1Les juges constitutionnels ont un rôle important dans l’évolution et la définition des modèles d’organisation territoriale étant donné qu’ils doivent résoudre les différents conflits qui surviennent entre le pouvoir central et les communautés autonomes. Dans ce travail d’application et de redéfinition constante des modèles d’organisation territoriale, les juges ont régulièrement affaire à certaines catégories dogmatiques traditionnelles, telles que l’autonomie et la souveraineté.

2Cet article s’intéresse à la manière dont les juges constitutionnels ont utilisé ces concepts afin de vérifier s’ils appliquent les schémas théoriques élaborés par la doctrine et comment ils le font. Plus concrètement, notre étude se focalisera sur le Tribunal constitutionnel (tc) espagnol qui, depuis sa création, a eu recours à ces notions afin de résoudre les conflits dans lesquels étaient impliqués l’État et les communautés autonomes. Nous analyserons d’abord l’évolution de la notion de souveraineté à la lumière des tendances présentes en droit international. Nous nous intéresserons ensuite à l’usage que le tc fait de ce concept afin de voir s’il intègre ou non le questionnement doctrinal dont il a pu faire l’objet ces dernières années.

La parabole de la souveraineté 

Les origines historiques de la notion dans la naissance de l’État moderne

  • 1 Sur l’histoire de cette notion cf. Ramón Peralta, « Soberanía nacional y estado constitucional », R (...)

3La notion de souveraineté est effectivement liée à la naissance d’un nouveau système politique fondé sur un pouvoir qui n’est plus conditionné extérieurement par l’autorité de l’Eglise ou de l’Empire, ni à l’intérieur de ses frontières par les différents corps intermédiaires autour desquels s’articulait la société médiévale. La Paix de Westphalie de 1648 est considérée comme l’acte de naissance de ce nouveau modèle d’organisation politique fondé sur des États unitaires et indépendants1.

  • 2 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, trad. it. Isneghi Parente, Torino, Utet, 1964, p. 358.
  • 3 Jean Bodin, I sei libri …, op.cit., p. 345.

4L’idée de souveraineté que l’on peut rencontrer dans les États absolus est le reflet des théories de Bodin, considéré comme le premier théoricien de cette notion. Il décrit un pouvoir capable de s’imposer à tous les sujets de la communauté, sans être soumis à la loi (summa in cives ac subditus legibusque soluta potestas). Selon Bodin, « le souverain ne peut en aucun cas être soumis à l’autorité d’autrui, il doit pouvoir imposer la loi aux sujets et abroger ou annuler les dispositions inutiles qu’elle contient pour les remplacer par d’autres, chose qui ne peut être faite par une personne assujettie à la loi »2. Ce pouvoir « absolu et perpétuel » est considéré comme un attribut propre de l’État3.

  • 4 Thomas Hobbes, Leviatano, trad. It. M. Vinciguerra, Bari, Laterza, 1974, p. 151.

5Ces attributs seraient ceux que Hobbes transfère au Léviathan, qui représente symboliquement le pouvoir absolu auquel les individus décident de se soumettre parce qu’il leur garantit la paix et la sécurité. Hobbes affirme que « celui qui représente cette personne est appelé souverain et on dit qu’il détient le pouvoir souverain ; tous les autres sont assujettis »4.

  • 5 Rousseau, tout comme Hobbes, se concentre sur l’existence d’un contrat et montre l’existence d’un s (...)
  • 6 Sur les caractéristiques de la souveraineté, cf. Antonella. Attili, « Derecho y poder en la crisis (...)

6La doctrine fait remarquer qu’il existe une continuité entre la théorie de Bodin et celle de Hobbes. Malgré leurs différences, les deux auteurs décrivent une autorité à qui il manque deux caractéristiques typiques de l’État de droit : la division du pouvoir et l’existence de limites à son exercice5. Ce n’est pas un hasard, en effet, si les caractéristiques communément attribuées à la souveraineté sont l’indivisibilité, l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité et son caractère absolu6.

  • 7 Locke, par exemple, avec son Traité du gouvernement civil de 1690, renforce la distinction entre po (...)

7A partir de la deuxième moitié du XVIIe siècle, les philosophes libéraux ont remis en question les fondements de la théorie du pouvoir absolu. L’ensemble de la doctrine qui affirmait l’existence de limites et de garanties à l’exercice du pouvoir est appelé constitutionnalisme. Ces théories se développent ainsi dans le contexte du processus de formation de l’État moderne qui se caractérise par la concentration du pouvoir dans un territoire donné et par la recherche de garanties des droits individuels7.

  • 8 Giuseppe Chiarelli, « Sovranità », Novissimo digesto italiano, XVII, Turin, Utet, 1970. p. 1044.
  • 9 Ibid, p. 1045.

8La fin de l’absolutisme représente un moment déterminant dans la transformation de la souveraineté qui n’est désormais plus liée au pouvoir absolu du monarque mais à l’expression d’un « pouvoir inhérent à l’ordre juridique d’une communauté autonome laquelle est titulaire de ce pouvoir »8. La souveraineté devient ainsi une caractéristique de la communauté qui s’exprime à travers l’État, dont le pouvoir est limité par l’ordre juridique. Une souveraineté qui se présente comme une « façon de manifester la personnalité de l’État dans l’ordre interne et international »9. Au premier abord, la souveraineté représente un pouvoir suprême en relation avec toutes les personnes, physiques et morales, qui se trouvent sur son territoire ; par la suite, elle représente la position d’indépendance et d’égalité vis-à-vis de tous les autres sujets de l’ordre international. Par conséquent, souveraineté interne et souveraineté externe sont liées à un exercice exclusif du pouvoir qui empêche l’intervention d’autorités en mesure de rivaliser avec le souverain. De plus, la souveraineté est un signe du caractère original de l’ordre juridique, dont la validité ne provient pas d’un autre ordre supérieur, disposant de la compétence de la compétence.

9Ainsi, la souveraineté apparaît comme une notion caractérisée sur le plan historique, liée à la naissance de l’État dont elle est l’un des trois attributs traditionnels, avec le peuple et le territoire. L’évolution des formes d’État, qui a été témoin de la fin des monarchies absolues et du passage à l’État de droit, a eu une réelle influence sur le sens de cette catégorie juridique. Les révolutions américaines et françaises représentent une rupture, car elles correspondent à l’apogée de ce processus de transformation de la titularité et de l’exercice de la souveraineté. Celle-ci manifeste la décision de donner vie à une nouvelle forme politique lorsqu’elle est en particulier associée au pouvoir constituant, lequel est libre par rapport à ses fins. Ce pouvoir, comme chacun sait, a été exercé aussi bien en 1776, avec la déclaration d’indépendance des colons américains, qu’en 1789 par les révolutionnaires français qui ont renversé l’Ancien Régime.

  • 10 Cf. Emmanuel Joseph Sieyês, Opinion sur la jurie constitutionnaire, Paris, 1975, p. 3 : « Une const (...)

10Cependant, ces deux révolutions présentent des différences de fond. Pour la Révolution française, la souveraineté ne connaît pas de limites. Le pouvoir constituant ne s’épuise pas dans la création d’un nouvel ordre, mais il peut effectivement réapparaître à tout moment. L’article 28 de la Constitution républicaine de 1793 affirme : « Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures ». La Constitution n’est donc pas une limite aux décisions de la majorité. Dans la révolution américaine, en revanche, le pouvoir constituant crée une norme supérieure qui a pour fonction de contenir les décisions politiques. Dans ce contexte, sont célèbres aussi bien les affirmations du juge Marshall dans l’affaire Madison v. Marbury de 1803, que les affirmations de l’Abbé Sieyès de 179510. Dans les deux cas, la Constitution est considérée comme une norme supérieure et l’on s’interroge sur les instruments nécessaires à sa protection.

  • 11 Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 16.
  • 12 Le principe qui inspire les Constitutions démocratiques est justement le pluralisme social et polit (...)
  • 13 Massimo Luciani, « L’antisovrano e la crisi delle costituzioni », Rivista di diritto costituzionale(...)
  • 14 Pour une critique portant sur l’utilité de la notion cf. Roberto Bin, « La sovranità nazionale e la (...)

11L’idée de la souveraineté populaire, qui sera reprise plus tard par les Constitutions postérieures à la Seconde Guerre mondiale, s’appuie plus sur la version américaine que sur la version française. L’attribution de la souveraineté au peuple devient une des caractéristiques fondamentales de la forme d’État, mais la souveraineté même s’exerce dans la Constitution. De ce fait, la démocratie est encadrée par la Constitution qui fixe les règles de procédure et de fond de son action. Cette approche entraîne d’importants changements dans l’idée de souveraineté. Comme le souligne Zagrebelsky, « mises à part les périodes constituantes […], il n’y a pas de pouvoirs originaires, mais seulement des pouvoirs dérivés et légitimes en tant que fondés sur la Constitution »11. Une fois la création de l’État moderne réalisée, la souveraineté entre en crise du fait de son absorption par la Constitution12. Le seul pourvoir souverain semble être le pouvoir constituant. En revanche, tous les autres pouvoirs prévus par la Constitution se caractérisent par l’existence de limites13. Ainsi, la souveraineté entre dans une phase de déclin, car les raisons historiques à l’origine de son élaboration sont dépassées et surgissent alors de nouveaux défis qui viennent contester la vision traditionnelle d’un pouvoir absolu et indivisible14.

La souveraineté dans le système fédéral. Évolution de la notion

12Le déclin de la souveraineté peut aussi s’analyser à partir de points de vue différents. Les formes d’État n’ont pas seulement trait aux relations entre les gouvernants et les gouvernés, l’autorité et la liberté, mais aussi au déplacement vertical du pouvoir.

  • 15 François Borella, « Soberanía, supremacía », op. cit., 2000, p. 34, souligne que cette question « n (...)
  • 16 Giuseppe De Vergottini, « Stato federale », dans Enciclopedia del diritto, Milan, Giuffrè, 1990.

13Ce n’est pas un hasard si les études portant sur le fédéralisme ont dû faire face à la question de la souveraineté selon deux approches : nous avons, d’une part, celles qui soutiennent que la souveraineté appartient aux États fédéraux ; d’autre part, celles qui pensent que la souveraineté est propre à la fédération15. Cette dernière approche est liée aux expériences historiques concrètes de fédérations précédées par une confédération, comme c’est le cas des États-Unis, de la Suisse ou de l’Allemagne16. Dans ces circonstances, la souveraineté montre le passage difficile de la subjectivité internationale, caractéristique des États, à une condition différente, incarnée par la participation à une nouvelle forme d’État.

14Par exemple, aux États-Unis la souveraineté des États fédéraux a d’abord été théorisée en même temps que celle de la fédération. Cependant, par la suite, la doctrine a remis en question cette conception initiale. L’évolution vers un fédéralisme coopératif, qui correspond en grande partie aux exigences de l’État social, avec les interventions dans le domaine économique que ce dernier implique, suppose l’abandon progressif des restes de ladite conception. L’analyse du fonctionnement concret des systèmes fédéraux a mis en évidence la présence d’une série d’éléments qui mettent en relief la prééminence de l’État fédéral, parmi lesquels on peut rappeler la suprématie de la Constitution fédérale sur la Constitution nationale et la possibilité pour la fédération d’adopter des mesures coercitives afin d’assurer le respect des obligations fédérales.

  • 17 Antonio Arroyo Gil, « Cualidad estatal, soberanía, autonomía constitucional y competencia en la rep (...)
  • 18 Enoch Albertí Rovira, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Madrid, Centro de (...)

15Les études du contexte allemand montrent aussi la manière dont a été progressivement abandonnée l’idée des Länder en tant que sujets souverains17. Certains auteurs considèrent que l’on peut clore le débat en soutenant que le pouvoir des Länder est reconnu par la fédération tout comme le pouvoir de cette dernière est reconnu par les Länder. De la sorte, les deux pouvoirs « celui des Länder et celui du Bund, trouvent leur origine et leur fondement directement dans la Constitution commune et les deux se limitent réciproquement »18. Enfin, la Fédération et les Länder exercent les pouvoirs attribués par la Constitution, mais ils sont limités par celle-ci et seulement dotés d’autonomie.

  • 19 Giovanni Bognetti, « Federalismo », Digesto delle discipline pubblicistiche, VI, Turin, 1991, p. 27 (...)

16Par conséquent, la souveraineté, considérée par certains comme une caractéristique propre aux États fédérés, entre dans un processus de révision. Les schémas conceptuels élaborés aux XIXe et XXe siècles fondaient les différences entre les formes d’État (Confédération, Fédération, État unitaire) sur la notion de souveraineté, plaçant les différentes formes dans un modèle ou l’autre en fonction de la place de la souveraineté. Actuellement, la doctrine conteste ce raisonnement, le considérant bien trop abstrait et par conséquent inadapté à l’évolution constante des entités politiques qui se caractérisent par un phénomène de « distribution quantitativement plus grande et de plus en plus stable et sûre de pouvoirs politiques vers les différents gouvernements »19. Ce processus rend aujourd’hui difficile une distinction claire entre les modèles, les uns se mélangeant ainsi aux autres. Dans les analyses récentes du fédéralisme, on assiste à un déclin de la souveraineté qui ne s’acquitte plus du rôle de paramètre permettant de déterminer les différences entre les deux formes d’État fédéral ou régional.

  • 20 Antonio Reposo, Profili dello Stato autonomico. Federalismo e regionalismo, Turin, Giappichelli, 20 (...)

17La division même entre État fédéral et État régional est dépassée : les États unitaires se décentralisent et les États composés se centralisent. De telle sorte que la distinction entre État fédéral et État régional est de plus en plus fuyante, ce qui amène la doctrine à parler d’une espèce de continuum selon lequel l’État régional et l’État fédéral ont la même racine incarnée par l’État unitaire20.

  • 21 Miquel Caminal, El federalismo pluralista, Barcelone, Buenos Aires, México, Paidós, 2002, p. 92.
  • 22 Carl J. Friedrich, Trends of federalism in theory and practice, New York, Washington, London, Frede (...)

18Cette approche est adoptée par les auteurs qui considèrent que dans le système fédéral la souveraineté réside dans le pouvoir constituant qui élabore la Constitution, ce qui rend les autres pouvoirs simplement constitués ou autonomes. Selon cette approche, le fédéralisme n’a pas besoin de la souveraineté. Mieux encore, « l’avantage du fédéralisme est qu’il n’a pas la nécessité juridique de ‘tuer’ le souverain et de demander ensuite qui décide de la loi. Il vit dans un autre monde. Celui des gouvernements interdépendants avec leur autonomie et leur domaine de compétence territoriale respectifs »21. Dans une approche similaire, on retrouve les études de Friedrich qui excluait que l’on puisse continuer à parler de souveraineté dans les organisations fédérales, étant donné que le seul souverain est le pouvoir constituant22. On voit ainsi converger la doctrine de la souveraineté populaire développée dans l’État constitutionnel contemporain et celle qui surgit dans le système fédéral : les deux excluent de leur cadre interprétatif la souveraineté, laquelle est renvoyée au moment qui précède la création de la Constitution (étatique ou fédérale).

  • 23 Dans ce contexte, le pluralisme national représente un champ d’investigation privilégié qui va au-d (...)
  • 24 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxfor (...)

19Les analyses les plus récentes sur l’évolution des systèmes fédéraux consacrent aussi une attention particulière aux exigences de reconnaissance de la part des (ainsi nommées) nationalités historiques. Dans ces analyses, on s’interroge sur la notion westphalienne d’État-nation (un État, une nation). La doctrine qui a analysé cette tendance parle en fait de post-souveraineté pour indiquer la création de nouvelles formes d’organisation politique23. Par exemple, dans sa célèbre étude sur la souveraineté, MacCormick associe le débat de la fin de l’État souverain à la naissance d’opportunités pour les revendications nationalistes. D’après cet auteur, les théories pluralistes développées sur la scène internationale doivent être étendues au contexte régional ou national. Cette évolution, qui défend qu’à partir de la révision de la souveraineté de l’État les réalités territoriales doivent être prises en compte, n’est pas évidente. En effet, cela implique la prise en compte non seulement d’éléments factuels, comme les revendications présentes en Espagne, en Belgique ou au Royaume Uni, mais aussi d’éléments théoriques tels que les notions de démocratie et de subsidiarité. Pour MacCormick « si la souveraineté populaire, dans un sens précis (peut-être au sens d’autodétermination), appelle la reconnaissance de droits pour des groupes importants ou les communautés qui font partie d’un ensemble plus vaste, la souveraineté étatique qui exprime la souveraineté populaire peut être elle-même l’ennemi d’autres droits démocratiques »24.

  • 25 Cf. Eric Fossas Espadaler, « Estado autonómico: plurinacionalidad y asimetría », dans Anna Mastroma (...)
  • 26 Enoch Albertí Rovira, Federalismo y cooperación…, op. cit, p. 51 et suivantes.

20Dans la même lignée, on trouve aussi les études en sciences politiques qui ont différencié le fédéralisme territorial du fédéralisme plurinational25. Le fédéralisme territorial est indépendant de « la composition ethnoculturelle de la population, et cherche l’efficacité du gouvernement. Une plus grande proximité avec les citoyens et une meilleure garantie des libertés résultant d’une nouvelle division du pouvoir ». Les études traditionnelles se concentraient sur un fédéralisme comme entité politique capable de conjuguer pluralité et unité au travers d’un équilibre adéquat entre ces principes. L’État fédéral était ainsi considéré comme une expression de l’État libéral, lequel, au travers d’une division territoriale des compétences, prétendait garantir la liberté des citoyens et le principe démocratique, celle-ci étant uniquement une solution efficace du point de vue politico-institutionnel. Le fédéralisme a été traditionnellement considéré comme un instrument pour renforcer la participation des citoyens à la politique et pour favoriser, grâce à la délégation vers le bas de nombreuses compétences, l’augmentation des formes de responsabilité et de contrôle des représentants par les citoyens26.

  • 27 Eric Fossas Espadaler, « Estado autonómico… », art. cit., p. 93-94.
  • 28 Ibid.
  • 29 Sur le pluralisme national cf. Alain G. Gagnon, Más allá de la nación unificadora: alegato a favor (...)
  • 30 Alain G. Gagnon, Más allá…, op. cit, où l’on retrouve aussi une réflexion sur le rôle du fédéralism (...)
  • 31 Cf. Neil Walker, « Sovereignty frames and sovereignty claims », in Ricard Rawlings, Peter Leyland ( (...)
  • 32 Brunetta Baldi, « Federalismo e secessione », in Le istituzioni del federalismo, 4, 2014, p. 964.
  • 33 Brunetta Baldi, ibid., p. 965. Sur le thème du fédéralisme plurinational en étude comparée, cf. Mic (...)

21En revanche, le fédéralisme plurinational « cherche à placer dans un même espace politico-constitutionnel diverses communautés qui réclament une identité nationale propre et revendiquent un niveau d’autogouvernement suffisant pour garantir leur maintien et leur développement »27. Le fédéralisme plurinational se caractérise donc par « la présence de forces politiques nationalistes qui sont fortement enracinées dans leur territoire et qui, de plus, jouent un rôle décisif dans l’ensemble du système politique étatique »28. Cette approche considère que le traitement différentiel est la clé pour répondre aux exigences de reconnaissance de la diversité territoriale29. Les théories de la reconnaissance propres aux États plurinationaux (des États au sein desquels existent des minorités nationales, dont la protection constitue un facteur de légitimité30) se placent dans cet équilibre difficile entre unité et diversité. L’accommodement des demandes nationales devient un moyen d’éviter la rupture politique par le biais de pratiques de reconnaissance de la diversité nationale31. Si le modèle américain, qui a longtemps été la référence des études à ce sujet, se caractérisait par son homogénéité, les fédéralismes suisse et canadien, en revanche, permettent de répondre à des exigences diverses, comme celles provenant des réalités ethnoculturelles du territoire. Au Canada, par exemple, la division entre la communauté francophone catholique et la communauté anglaise protestante, trouve dans le fédéralisme un moyen de maintenir unies des entités distinctes qui « ne partagent pas une même idée de nation »32. Ainsi, si dans le fédéralisme territorial les États ne revendiquent pas une identité propre, dans le fédéralisme plurinational on parle de « union de peuples distincts »33.

  • 34 Brunetta Baldi, « Federalismo… », art. cit., 2014, p. 965.
  • 35 Francesca Angelini, Marco Benvenuti, « Il federalismo belga alla luce della sesta riforma dello Sta (...)

22Ainsi, la doctrine a mis en avant une troisième catégorie de fédéralisme dont la finalité est de « maintenir l’unité » de l’État : le fédéralisme dévolutif34. Ce fédéralisme se définit comme un mode de reconnaissance de la diversité qui se trouve dans certaines réalités territoriales ayant pour finalité le maintien de l’unité de l’État. On trouve par exemple la Belgique, qui est un cas de fédéralisme par dissociation. La réforme de l’État provient de la réalité sociolinguistique du pays qui a donné naissance à un système asymétrique qui « se nourrit encore de l’opposition-conflit entre deux groupes identitaires et linguistiques »35.

  • 36 Cf. Jan Erk, Lawrence M. Anderson, « The paradox of federalism: does self-rule accommodate or exace (...)
  • 37 Cf. Brunetta Baldi, « Federalismo… », 2014, p. 977, qui souligne « non il patto federale classico, (...)

23Cependant, le fédéralisme comme solution aux tendances séparatistes n’empêche pas pour autant les tendances centrifuges s’il ne s’accompagne pas d’un fort sentiment d’appartenance. Les États fédéraux abritent aussi des forces séparatistes et seule une forte identité nationale, comme dans le cas allemand, fonctionne comme un rempart efficace contre elles. En ce sens, on parle du « paradoxe du fédéralisme » qui, d’une part, se présente comme une solution aux demandes d’indépendance, tandis que, d’autre part, il peut renforcer la volonté d’obtenir un autogouvernement plus large36. Dans beaucoup de ces cas, la doctrine considère l’asymétrie comme une solution capable de maintenir l’unité de l’État. La reconnaissance de la spécificité de certaines régions en vertu de leurs caractéristiques identitaires est effectivement un facteur de stabilité du pacte constitutionnel37.

  • 38 Francesco Palermo, « La coincidenza degli opposti: l’ordinamento tedesco e il federalismo asimmetri (...)

24Traditionnellement l’asymétrie s’associait aux États régionaux, tandis que les États fédéraux se caractérisaient par l’égalité fédérale. Cette approche a aussi fait l’objet d’une réinterprétation à la lumière des changements intervenus dans les divers États composés. La doctrine souligne comment « l’asymétrie devient, de manière quantitativement visible, la règle et non l’exception, et elle est même ‘découverte’ dans les systèmes fédéraux classiques, formés par l’union d’États »38.

25L’ensemble de ces phénomènes montre que dans un système fédéral aussi l’évolution des entités politiques est accompagnée de la transformation de la notion de souveraineté qui apparaît, une fois de plus, comme un concept difficile à définir, ambigu et certainement fuyant.

La crise de la souveraineté extérieure : de la souveraineté absolue et indivisible à la souveraineté limitée et partagée. Les termes du débat.

  • 39 Sur ce processus de transformation de la souveraineté cf. Neil Walker, « Late sovereignty in the Eu (...)
  • 40 Antonella Attili, Droit et pouvoir…, op. cit., 1999, p. 282, souligne que « la souveraineté s’affai (...)

26La transformation de la souveraineté apparaît comme évidente dans le débat qui s’est déroulé ces dernières années autour du phénomène de la mondialisation39. Une partie de la doctrine considère qu’il est inapproprié de continuer de faire référence à un concept absolu de souveraineté, éloigné des tendances actuellement présentes dans l’ordre international40.

  • 41 Cf. Neil Walker, « Sovereignty frames and sovereignty claims », in Richard Rawlings, Peter LEYLAND (...)
  • 42 Ce n’est pas un hasard si un certain nombre d’auteurs s’interrogent sur la nécessité de dissocier l (...)
  • 43 Gianni Ferrara, La Costituzione. Dal pensiero politico alla norma giuridica, Milan, Feltrinelli, 20 (...)

27La doctrine utilise les expressions de souveraineté partagée, souveraineté de transition, et souveraineté post-westphalienne, pour montrer comment les phénomènes d’interdépendance sociale et économique, produits par l’expansion du marché mondial, ont une incidence particulière sur la configuration de l’État moderne41. Dans ce contexte, l’expression « crise de la souveraineté » est liée à la crise de souveraineté de l’État qui est l’expression d’un pouvoir de commandement sur un territoire délimité42. La mondialisation, en brisant les barrières nationales, a remis en question ces paradigmes rendant nécessaire l’élaboration de nouvelles théories43.

28Le débat sur la nécessité de continuer à parler de la souveraineté ou de la considérer comme une catégorie dépassée par l’évolution des relations internationales se reflète dans une très importante bibliographie qui met en évidence comment le concept a fait l’objet de profondes réinterprétations dans les études de droit public actuelles.

  • 44 William A. Schabas, An introduction to the International criminal court, Cambridge, Cambridge Unive (...)
  • 45 Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chamber, International Criminal Tribunal for the former Yugoslav (...)

29La naissance d’institutions supranationales, qui conditionnent de diverses manières les décisions politiques nationales, est considérée à la fois comme un trait caractéristique du monde contemporain et comme une interrogation sur la possibilité de continuer à penser la souveraineté dans les termes conventionnels. Les exemples sont multiples. On peut rappeler la naissance des juridictions pénales internationales, comme la Cour pénale internationale, qui a été définie comme « le développement le plus innovant et stimulant en droit international depuis la création des Nations Unies »44. Le droit international, selon la conception westphalienne, était un droit qui concernait exclusivement les relations entre États souverains et indépendants. Le droit international n’était pas un droit qui concernait directement les individus. La transformation des relations internationales à partir de la naissance du droit pénal international est liée aux transformations de la souveraineté ; le droit pénal, mais aussi le droit international, sont les deux expressions effectives des deux facettes de la souveraineté : interne et internationale. Sur ce dernier aspect, avec la fin de la Seconde Guerre mondiale, l’idée volontariste du droit international alors exclusivement fondé sur les décisions souveraines des États entre en crise et ouvre la voie à une vision coopérative, communautaire et universelle de la souveraineté. De telle sorte que les États ne sont plus vus comme réciproquement opposés, mais comme faisant partie d’une communauté, la communauté internationale, qui doit protéger les valeurs communes. Dans ce contexte voient le jour diverses organisations supranationales unies par la protection de valeurs communes, parmi lesquelles, in primis, les droits individuels. Par conséquent, une partie de la doctrine parle du passage d’une souveraineté de l’État à la souveraineté des droits, dont on trouve des traces dans l’arrêt Tadic du Tribunal international de l’ex-Yougoslavie qui déclare : « L’approche ‘souveraineté étatique’ a été progressivement remplacée par une approche ‘droits de l’Homme’«45.

30Dans ce processus, l’Union Européenne (UE) offre un champ d’analyse privilégié en tant qu’institution supranationale dont les sujets sont non seulement des États, mais aussi des citoyens. Dans l’UE, les limitations de la souveraineté sont acceptées par les États qui renoncent volontairement à décider dans d’importants secteurs d’action politique en confiant les décisions aux institutions européennes. L’importance des changements réalisés dans l’histoire de l’UE s’observe avec l’existence de clauses européennes dans les Constitutions nationales. La légitimité de l’adhésion à un phénomène supranational en constante expansion s’explique par le recours à divers procédés présents dans les Constitutions des États qui impliquent le peuple ou les institutions représentatives dans le processus de ratification des réformes des traités. Les Constitutions se réfèrent aussi explicitement à la légitimité des limites de la souveraineté (il suffit de penser à l’article 11 de la Constitution italienne ou à l’article 23 de la Constitution allemande, à l’article 28 de la Constitution grecque ou encore à l’article 3 de la Constitution slovène), qui reprennent une notion de souveraineté ni absolue, ni limitée, ni indivisible. La souveraineté se limite à la réalisation de finalités déjà présentes dans les Constitutions (comme la paix, la sécurité et la protection des droits), mais qui sont mieux réalisées à travers la coopération transnationale.

  • 46 Grainne De Burca questionne la possibilité d’établir une limite claire entre les deux champs d’inte (...)

31Les limites qui découlent des accords internationaux conclus par les États se reflètent inévitablement dans la souveraineté interne, transférant au niveau communautaire certaines matières qui étaient auparavant du ressort des organes nationaux. L’histoire du processus d’intégration européenne montre comment les divers secteurs d’action (national et communautaire) sont toujours interconnectés, de telle sorte qu’il est difficile de tracer clairement une ligne de démarcation servant à contrôler l’introduction dans les ordres juridiques internes de normes et de principes d’origine européenne46.

  • 47 Sur l’utilisation de ces termes pour définir le processus d’intégration européenne, cf. Luis Gordil (...)

32Néanmoins, la Cour de Justice de l’UE a fréquemment utilisé la notion de souveraineté. Comme on le sait, dans le célèbre arrêt Van Gend la Cour du Luxembourg a affirmé que « la communauté constitue un ordre juridique d’un nouveau genre dans le domaine du droit international, au profit duquel les États ont renoncé, bien que dans des domaines limités, à leurs pouvoirs souverains. Un ordre qui reconnait non seulement comme sujets les États membres, mais aussi leurs citoyens ». Toutefois, dans la jurisprudence postérieure, la Cour ne revient pas tant sur le cas de la souveraineté, mais plutôt sur celui de la suprématie et celui des effets directs des sources supranationales. L’inapplication des normes, même constitutionnelles, contraires aux normes communautaires, tend à être fréquemment l’expression réalisée d’un système intégré dans lequel la discipline européenne occupe désormais la place de la discipline nationale à travers la collaboration entre toutes les institutions internes et parmi celles-ci, la première d’entre-elles, l’institution judiciaire. L’augmentation des compétences communautaires, avec la reconnaissance des droits fondamentaux a animé un débat toujours d’actualité sur la nature des traités. Il en ressort de nombreuses définitions comme constitutionnalisation, fédéralisation, Constitution sans État, traités post constitutionnels47, qui sont l’expression de l’effort de la doctrine pour adapter les catégories dogmatiques aux nouveaux processus d’intégration supranationale.

  • 48 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty…, op. cit., p. 133, souligne que « the process of division (...)

33Au-delà de ces définitions, dans tous les cas, nous pouvons constater une claire acceptation d’une notion de souveraineté qui ne prévoit plus dans ses attributs qu’elle soit divisible ou limitable48. Les décisions adoptées dans le domaine supranational se reflètent dans la souveraineté interne, de telle sorte que la possibilité de continuer à parler de la souveraineté en termes absolus se trouve réduite, tant dans les relations internes que dans les relations internationales.

La perspective de la jurisprudence constitutionnelle. L’usage de la souveraineté par le tc espagnol.

34Cette évolution complexe de la notion de souveraineté au niveau interne et international ne semble pas avoir convaincu le tc espagnol qui, dans sa jurisprudence, a souvent utilisé cette notion en faisant référence à des schémas qui paraissent dépassés par l’évolution des catégories juridiques traditionnelles.

35Si on s’intéresse aux premiers arrêts du tc, on peut vérifier l’utilisation qui a été faite de notions telles que la souveraineté, l’autonomie et l’unité. Dans l’arrêt numéro 4 de 1981, par exemple, sur le principe d’autonomie des communes et des provinces, le tribunal a affirmé que « l’autonomie est un concept juridique indéterminé qui offre une marge d’appréciation très large » (FJ1B). Il est important de citer longuement cette décision car les concepts qui y apparaissent se retrouvent dans plusieurs décisions postérieures : « la Constitution (articles 1 et 2) part de l’unité de la nation espagnole qui se constitue en un État social et démocratique de droit, dont les pouvoirs émanent du peuple dans lequel réside la souveraineté nationale. Cette unité se traduit ainsi en une organisation – l’État – pour tout le territoire national. Mais les organes généraux de l’État n’exercent pas la totalité du pouvoir public, car la Constitution prévoit, en vertu d’une répartition verticale des pouvoirs, la participation à l’exercice du pouvoir d’entités territoriales de différents niveaux, comme le prévoit l’article 137 de la Constitution, en vertu duquel « l’État s’organise territorialement en communes, provinces et communautés autonomes. Toutes ces entités jouissent d’autonomie dans la gestion de leurs intérêts respectifs ». L’article cité reflète une conception large et complexe de l’État, composé d’une multitude d’organisations à caractère territorial et dotées d’autonomie. Il devient ainsi nécessaire de délimiter le périmètre du principe d’autonomie, avec une référence particulière aux communes et provinces, et à cette fin il faut lier ce principe à d’autres établis dans la Constitution » (FJ3).

36Dans cet arrêt, le tc affirme que l’autonomie des territoires est encadrée par la nouvelle forme d’État, située directement dans le domaine de la répartition verticale du pouvoir, en tant qu’expression d’instances plurielles. Mais en dépit de cette ouverture, le tc souligne « qu’il en résulte clairement que l’autonomie fait référence à un pouvoir limité. En effet, l’autonomie n’est pas la souveraineté – et ce pouvoir a aussi ses limites –, et étant donné que chaque organisation territoriale dotée d’autonomie est une partie d’un tout, en aucun cas le principe d’autonomie ne peut s’opposer à l’unité, mais c’est plus précisément comme principe encadré par ce dernier qu’il prend son véritable sens, comme en dispose l’article 2 de la Constitution ». C’est-à-dire, que l’autonomie, d’une part, est un pouvoir distinct de la souveraineté, substantiellement limité, et d’autre part, elle est un pouvoir subordonné au principe d’unité. De plus, l’autonomie a pour finalité de prendre en charge les intérêts spécifiques de ceux qui sont liés par les compétences attribuées par la Constitution. De cette lecture se dégage une position différente de l’État qui doit protéger les intérêts généraux de la nation et qui ne se trouve donc pas au même niveau que les régions, mais plutôt dans une position de supériorité vis-à-vis de celles-ci. Le tc finit par assumer les catégories conceptuelles en jeu dans la distinction entre autonomie et souveraineté, entre intérêts généraux et sectoriels, entre unité et suprématie de l’État.

37Ultérieurement, dans l’arrêt numéro 76 de 1988, le tc confronte la question de la compatibilité de certaines dispositions de la loi basque relative aux territoires historiques à la Constitution et au statut d’autonomie. Le texte souligne que « le caractère de norme suprême de la Constitution, à laquelle sont soumis tous les pouvoirs de l’État (art. 9 C.E) et qui résulte de l’exercice du pouvoir constituant du peuple espagnol, détenteur de la souveraineté nationale, duquel émanent tous les pouvoirs de l’État (art. 1.2 C. E), rend impossible l’existence de situations juridiques (même avec une tradition enracinée) incompatibles avec les prescriptions et principes constitutionnels. La Constitution n’est pas le résultat d’un pacte entre instances territoriales historiques qui conservent des droits antérieurs à la Constitution et supérieurs à elle, mais une norme qui émane du pouvoir constituant qui s’impose avec une force générale obligatoire dans son champ d’application, sans en exclure des situations ‘historiques’ antérieures » (FJ3).

  • 49 Cf. Miguel Herrero de Miñón, Derechos Históricos y Constitución, Madrid, Taurus, 1998, p. 86, qui f (...)

38Dans cette décision, la référence à la souveraineté populaire sert à exclure toute autre source de légitimité du pouvoir, représentée par le pacte entre entités territoriales, susceptible de se trouver au-dessus de la Constitution. La souveraineté populaire sert à fonder la supériorité de la Constitution, ce qui exclut la présence d’autres pouvoirs qui pourraient se placer au-dessus d’elle. Par exemple, le droit foral historique, trouve le fondement de sa reconnaissance seulement dans le système juridique représenté par le binôme Constitution-statuts d’autonomie. Dans cette décision, il est affirmé que ce sont les droits historiques qui doivent être compatibles avec la Constitution et non le contraire. En conséquence, tous les droits exercés historiquement ne sont pas nécessairement reconnus49.

  • 50 Pour une application de cette problématique au cas catalan, cf. Gennaro Ferraiuolo, « La via catala (...)
  • 51 Víctor Fereres Comella, The Constitution of Spain, Oxford, Oregon, Portland, 2013, p.197.
  • 52 Carles Viver i Pi Sunyer, « El reconeixement de la plurinacionalitat de l’Estat en l’ordenament jur (...)

39Dans cette décision on commence à percevoir certains aspects problématiques du système territorial espagnol qui perdurent de nos jours. L’article 2 de la Constitution espagnole, affirme, d’une part, l’indivisible unité de l’État, et elle se réfère, d’autre part, aux nationalités distinctes des régions, qui sont là pour témoigner de la présence de communautés territoriales dotées d’une subjectivité historique, culturelle et politique50. Il suffit de se rappeler que les pères fondateurs étaient conscients du fait que la question territoriale était le véritable enjeu, « le problème le plus difficile qu’ils eurent à résoudre »51. Une question qui n’a pas pu encore trouver de solution52.

  • 53 Cf. Eliseo Aja Fernández, Estado autonómico y reforma federal, Madrid, Alianza, 2014.
  • 54 La doctrine signale que dans les systèmes plurinationaux, il existe aussi des organisations de part (...)

40La difficulté de définir clairement la structure territoriale avait justement provoqué l’introduction dans le texte constitutionnel de seulement quelques principes de fond de l’« État des autonomies », dont l’application concrète fut laissée entre les mains des acteurs dans les futurs processus de décision politique53. Dans cet aspect de politique territoriale, la Constitution espagnole est définie comme élastique, ouverte, flexible, caractérisée par le principe dispositif qui se concrétise dans la recherche d’un accord entre forces politiques idéologiquement et (peut-être) territorialement éloignées. Ces réalités, qui existaient déjà avant la Constitution de 1978, influencent le système en le rendant « asymétrique »54.

  • 55 Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas sesión del 8 de mayo 1978, Cortes genera (...)
  • 56 Débat qui n’est toujours pas épuisé et qui amène la doctrine à considérer que « les problèmes qui s (...)
  • 57 Alberto Pérez Calvo, « Estado autonómico y hechos diferenciales », dans Estado, Nación y soberanía… (...)
  • 58 Gennaro Ferraiuolo, La via catalana…, op. cit., p. 40.

41Parmi les positions qui se sont confrontées au cours des débats qui ont accompagné les travaux de la commission constituante, il convient de rappeler le confédéralisme qui soulignait la présence d’une pluralité des peuples. Par exemple, Heribert Barrera soutenait que la Constitution devait affirmer, pour chacune des nations, que « la souveraineté réside dans son peuple, et que ces peuples, tous séparément souverains, s’unissent en un État commun pour le bénéfice de tous »55. L’introduction de l’expression « nationalités » a suscité un vif débat56 qui persiste encore aujourd’hui, dans lequel s’opposent ceux qui pensent que le texte constitutionnel doit être interprété dans le sens de « l’existence d’une seule source de souveraineté »57, qui est le peuple espagnol, et un autre courant qui insiste sur la présence d'aspects de pluralisme national dans l’ordre juridique espagnol. Cette opposition entre deux conceptions constitutionnelles montre que, en définitive, « l’article 2 peut être invoqué comme le ‘pacte trahi’, à la fois par ceux qui le voient comme une attaque à l’indissolubilité de la nation espagnole, et par ceux qui considèrent que le système promis qui devait garantir et développer pleinement le pluralisme national ne s’est pas réalisé »58.

42La présence de ces conceptions divergentes trouve un écho non seulement dans l’arrêt 76/88, qui fait référence explicite à un pacte entre des entités territoriales pour exclure son application, mais aussi aux vicissitudes ultérieures de l’État des autonomies. Tous ces éléments mettent en évidence la complexité du système espagnol et alimentent les tensions entre les différentes interprétations et évolutions possibles du texte constitutionnel.

43La notion d’autonomie que l’on retrouve dans les décisions examinées est caractérisée comme étant l’expression d’un pouvoir dérivé et limité. La souveraineté, en revanche, est un attribut de l’État que les régions n’ont pas.

44Il est aussi intéressant de regarder la deuxième étape de développement du système territorial, représentée en Espagne par les décisions des années 2000, quand, une fois terminée la première étape de réalisation du système autonomique, s’ouvre une nouvelle période, que certains ont défini comme la crise du système, dans lequel de nouveaux pas sont franchis, et ont lieu certaines reformes statutaires ayant pour objectif de mettre en évidence les différences entre les communautés autonomes (voir le cas catalan).

45La référence à la souveraineté réapparait, bien qu’avec des nuances, dans la jurisprudence constitutionnelle récente. Concrètement, dans l’arrêt numéro 103 de 2008, relatif à la loi basque n° 9 de 2008, qui règlementait un référendum consultatif pour initier « un processus de négociation afin de parvenir à un accord démocratique sur l’exercice du droit de décider du peuple basque ». Comme chacun sait, le Tribunal a considéré que cette loi était illégitime étant donné qu’elle reconnaissait l’existence d’un « nouveau sujet souverain en marge du peuple espagnol et sans avoir eu recours à une décision constituante préalable, qui peut seulement s’articuler par la voie de la réforme constitutionnelle prévue à l’article 168 ». Effectivement, la décision affirme que la loi présuppose l’existence d’un sujet, le « peuple basque », qui serait le titulaire du « droit de décider » et qui serait en mesure de négocier une nouvelle relation avec l’État. Pour les juges constitutionnels, un accord entre l’État et la communauté basque ne peut pas provenir de la seule décision du peuple basque, mais il concerne tout le peuple espagnol par l’intermédiaire de la procédure de révision constitutionnelle, comme prévu à l’article 168. Ainsi, cet accord affecte l’ordre constitutionnel et porte atteinte à l’unité et à l’identité du sujet souverain. Le tc rappelle aussi l’arrêt numéro 247 de 2007, dans lequel est affirmé que « la Constitution est fondé sur l’unité de la nation espagnole, qui se constitue en un État social et démocratique de Droit, dont les pouvoirs émanent du peuple espagnol dans lequel réside la souveraineté nationale » (FJ4).

46Dans ce cas, le Tribunal admet que l’on puisse remettre en question l’actuelle configuration de l’État autonomique, mais il affirme que la méthode doit être différente, non pas le référendum consultatif, mais la révision de la première partie de la Constitution. En résumé, le tc semble concentrer son attention sur la question de savoir qui exerce la souveraineté : si c’est le peuple espagnol dans son ensemble, dans les formes établies à l’article 168, la forme de l’État peut être débattue. Ainsi, la souveraineté réapparait pleinement sans rencontrer d’obstacles matériels à son exercice. Le problème semble plutôt se trouver exclusivement au niveau du sujet qui prétend exercer ce pouvoir : le peuple basque.

  • 59 Sur cette décision, cf. Eric Fossas Espadaler, « Interpretar la política. Comentario a la STC 42/20 (...)

47Des arguments intéressants apparaissent à partir de l’arrêt numéro 42 de 2014 relatif à la déclaration de souveraineté et sur le droit de décider du peuple catalan. Le tc affirme que le seul sujet souverain est le peuple espagnol et ce de manière exclusive et indivisible. Pour les juges constitutionnels on ne peut pas reconnaitre au peuple d’une communauté autonome cet attribut sans heurter en même temps la souveraineté nationale59. De nouveau, on rencontre l’opposition entre une souveraineté qui appartient à l’ensemble du peuple espagnol et une autre attribuée au peuple catalan, qui représente le cœur de la déclaration d’illégitimité.

  • 60 Rento Ibrido, « El ‘derecho a decidir’ e il tabù della sovranità catalana. A proposito di una recen (...)
  • 61 Renato Ibrido, « El ‘derecho a decidir’… », op. cit., p. 14-15. Il peut aussi être rappelé, d’autre (...)

48Cette lecture a fait l’objet de nombreuses critiques qui ont insisté sur la manière dont le Tribunal utilise la notion de souveraineté, presque comme un « dogme de foi » : « une réalité mystérieuse et insaisissable qui ne peut faire l’objet d’une mise à jour ou d’une révision critique »60. Les conclusions de la doctrine mettent en évidence que la transformation de la souveraineté ne trouve pas d’écho dans cette décision, qui n’explique pas pourquoi, dans l’ordre interne, elle n’« aurait pas pu être profondément modifiée afin d’accepter la fragmentation territoriale du concept »61.

49Dans les décisions du tc, le cœur de l’argumentation réside donc dans la qualité différente attribuée au peuple national par rapport au peuple autonomique : seul le premier détient la souveraineté. La question qui retient toute l’attention du tc semble toujours être celle qui lie « les peuples » et « les nationalités », c’est-à-dire le compromis difficile entre l’unité et la reconnaissance de diverses identités territoriales qui se trouve dans l’article 2 de la Constitution.

50Les décisions du Tribunal constitutionnel espagnol apparaissent comme un ensemble homogène fondé sur une approche théorique précise qui est postérieurement appliquée aux cas individuels : une notion de souveraineté comme attribut du pouvoir originaire, exclusif, unitaire, qui ne pourra jamais être partagée avec les unités internes de l’État. Les régions sont autonomes dans le sens où leurs compétences dérivent de l’État, qui détermine leur caractère et limites. Les tribunaux ne tiennent toujours pas compte de la transformation de la souveraineté qui résulte des processus d’intégration supranationale, et distinguent les deux aspects, interne et externe, de la souveraineté, dans le but d’éviter d’ouvrir une brèche dans la forteresse imperméable de l’État dans sa réponse aux demandes des entités territoriales.

51Cette ligne jurisprudentielle est fonctionnelle en ce qu’elle participe au maintien des relations État central-communautés autonomes selon des schémas qui accordent une plus grande importance à la position de l’État. C’est ainsi que se manifeste la marque du conservatisme, tant dans l’évolution des modèles (comme s’il était possible de continuer à raisonner en suivant les schémas élaborés lors de périodes historiques dépassées), comme dans la manière même de comprendre l’autonomie territoriale dans sa relation constante avec le centre. L’autonomie est ainsi interprétée comme la clé de l’opposition avec le centre, abandonnant les diverses interprétations de cette relation qui soulignent l’organisation du pouvoir au travers des différents niveaux territoriaux.

  • 62 D’autre part, dans l’arrêt 1/1992, le tc rappelle déjà que « l’article 93 permet l’attribution ou l (...)
  • 63 Le juge Javier Delgado Barrio critique cette solution. Ainsi, dans son opinion dissidente, il affir (...)
  • 64 Sur le même thème, cf. Alejandro Saiz Arnaiz, « De primacía, supremacía y derechos fundamentales en (...)
  • 65 Le tc rappelle que « une fois accomplie, l’intégration doit mettre en avant le fait que la Constitu (...)

52Si l’on compare cette jurisprudence du tc espagnol avec celle portant sur l’ordre communautaire, on constate une plus grande souplesse à l’égard des limitations de la souveraineté provenant de l’extérieur. Dans le célèbre avis 1/2004, par exemple, le tc a examiné la compatibilité du Traité instituant une Constitution pour l’Europe avec la Constitution nationale. Le tc part du constat que la cession de l’exercice des compétences « impose des limites inévitables aux facultés souveraines de l’État, acceptables uniquement tant que le droit européen est compatible avec les principes fondamentaux de l’État social et démocratique de droit établi par la Constitution nationale »62. Dans cet avis, il est clairement exprimé une position favorable aux limitations de la souveraineté provenant de l’UE dont la seule limite se trouverait au niveau des principes fondamentaux63. La doctrine souligne « que l’appartenance de l’Espagne à l’UE est assumée, ce qui entraîne inexorablement une modulation du périmètre d’application de nombreuses dispositions constitutionnelles »64. Une modulation, une dérogation, une transformation des normes constitutionnelles qui sont peu à peu acceptées, à la seule exception de la limite fixée par les normes fondamentales65. Ainsi, la souveraineté est limitable lorsqu’on a affaire à l’activité internationale de l’État, alors qu’elle est un tout indivisible dans les relations internes.

Le rôle des Tribunaux constitutionnels dans les systèmes décentralisés : les Tribunaux « in-politiques » et la révision de leur composition

53L’analyse de la jurisprudence montre que les conflits politiques engendrés par l’évolution des dynamiques État central-communautés autonomes ont souvent rencontré une réponse devant les organes de justice constitutionnelle. Les vicissitudes du statut catalan sont un exemple clair de cette tendance et de ses effets possibles sur le système de justice constitutionnelle. Cette activité de médiation développée par le tc dans les relations État-régions a exigé une approche dogmatique complexe qui, cependant, s’appuie sur des schémas conceptuels traditionnels tels que la relation entre souveraineté et autonomie, entre unité et indivisibilité, entre représentation des intérêts généraux et représentation des intérêts locaux.

  • 66 Pour cette distinction, cf. Gustavo Zagrebelsky, « La Corte in-politica », Intervention du Prof. Gu (...)

54Cette intervention croissante des tribunaux constitutionnels a fortement accentué les connotations politiques de ces derniers, rendant ainsi plus actuelles les réflexions du Professeur Gustavo Zagrebelsky, ancien président du Tribunal constitutionnel italien, à propos du Tribunal « in-politique », dans lequel le terme « in » signifie aussi bien la non-politique que l’intérieur de la politique. Cette double signification n’exprime pas une contradiction à partir du moment où il est possible de donner diverses acceptions de la politique : d’une part, cela peut signifier la coopération, ou bien, un mode de réalisation de la cohabitation à l’intérieur d’une communauté ; d’autre part, cela peut signifier le conflit entre adversaires pour la conquête du pouvoir. Naturellement, seule la seconde acception de la politique reste exclue de l’office des juges constitutionnels66.

  • 67 Sur le rôle exercé par les tribunaux constitutionnels dans leur activité concrète concernant l’arti (...)
  • 68 La doctrine a souligné l’existence d’une relation inversement proportionnelle entre « l’influenza e (...)

55Le rôle des Tribunaux constitutionnels dans la configuration effective des unités territoriales pourrait conduire à repenser l’équilibre entre les pouvoirs, lequel est l’expression de leur composition67. Comme on le sait, l’institution même d’un Tribunal constitutionnel se fait, entre autres raisons, pour diminuer les conflits de compétence entre les différentes entités dans les systèmes fédéraux. Néanmoins, tous les ordres dans lesquels on accorde un rôle aux territoires autonomes n’impliquent pas forcément l’élection par ces derniers des membres du Tribunal constitutionnel. Cela se produit, par exemple, dans les États fédéraux traditionnels comme l’Autriche ou l’Allemagne : dans les deux pays les Länder participent à l’élection des juges via le Bundesrat, alors qu’en Autriche l’intervention du Président fédéral est rendue nécessaire même si, malgré tout, il suit les décisions du Bundesrat. On assiste aussi aux États-Unis à l’intervention de la Chambre représentative des États : la nomination des juges relève de la compétence du Président, mais elle doit être postérieurement ratifiée par le Sénat à la majorité simple. En Belgique les douze membres de la Cour d'arbitrage sont nommés par le Roi à partir d’une liste présentée par la Chambre des députés et par le Sénat, mais la moitié des juges doit nécessairement être de langue française et l’autre moitié de langue flamande. Dans ce cas, l’élection des membres du Tribunal reflète les caractéristiques du fédéralisme belge, lié à la présence de communautés linguistiques. Par conséquent, le poids des territoires autonomes dans la désignation des juges dérive de la configuration de la seconde Chambre, à laquelle on accorde habituellement un pouvoir d’intervention dans la nomination des juges68. C’est précisément cet élément qui permet de distinguer ces systèmes fédéraux de l’actuelle situation en Espagne et en Italie. Alors qu’en Espagne la nomination de quatre juges résulte formellement du Sénat, le fait que cet organe puisse être difficilement considéré comme étant une Chambre de représentation des États, de type fédéral, implique une faible participation des communautés autonomes dans l’élection des membres du Tribunal. En Italie, par contre, la nomination des juges parlementaires est suivie d’un vote en session commune du Parlement, à laquelle participent aussi les sénateurs, même s’ils ne sont pas liés aux entités territoriales.

  • 69 Miguel Angel Cabellos Espiérrez, « Constitutional jurisprudence and the construction of the Autonom (...)
  • 70 Cf. Miguel Angel Cabellos Espiérrez, « Constitutional jurisprudence and the construction of the Aut (...)

56La doctrine a émis différentes propositions de réforme des Tribunaux constitutionnels, aussi bien dans le domaine autonomique, moins pour introduire des sujets qui « représentent un parti particulier », que pour introduire et élargir les sensibilités présentes au sein du Tribunal69. Il est notoire que parmi les raisons qui fondent le contrôle centralisé de la justice constitutionnelle se trouve la compétence spéciale des juges constitutionnels qui sont élus parmi des sujets ayant de grandes compétences juridiques de droit public. Et c’est précisément dans cette optique que doit être examinée la nécessité d’introduire également des juristes élus avec le concours des territoires autonomes70. Cette révision doit être perçue non pas comme une tentative ultérieure de politiser le Tribunal, grâce à l’introduction de juges appartenant à différentes factions, mais comme le moyen d’élargir le type de formations politiques qui prennent part à la décision. L’état actuel de cette question se voit clairement dans la conception de lois de révision constitutionnelle discutées actuellement au Parlement italien. Cette réforme modifie le bicaméralisme parfait et paritaire, de façon à ce que le Sénat cesse d’être une Chambre directement élective, et ses membres soient nommés par les Conseils régionaux. De plus, la réforme introduit des changements dans l’article 135 de la Constitution italienne, relatif à l’élection des juges constitutionnels. Ces derniers ne seraient plus nommés par le Parlement en session commune, mais de façon séparée, trois par la Chambre des députés et deux par le Sénat. De cette façon, est introduite dans le Tribunal une composante qui provient clairement des territoires autonomes.

  • 71 On peut rappeler les études de droit comparé qui mettent en relation la jurisprudence de différents (...)

57Cette proposition de modification doit être évaluée avec attention à une époque où la crise économique a favorisé l’émergence de deux tendances : d’une part, une meilleure implication des Tribunaux constitutionnels dans les décisions de politique économique71 ; d’autre part, une recentralisation de nombreuses compétences. L’augmentation du conflit État-territoires autonomes résultant des politiques pour résoudre la crise, qui tendent à respecter les standards européens d’un équilibre budgétaire, a de nouveau mis les juges constitutionnels au cœur du conflit politique. Le nombre croissant de décisions qui découlent du contentieux sur la gestion des ressources, comment les utiliser et où les trouver, a conduit l’État à mettre en place des politiques qui impactent l’autogouvernement régional. Dans une situation de crise comme celle que nous traversons, la tendance dominante dans la jurisprudence constitutionnelle a été de limiter clairement les pouvoirs des entités territoriales.

  • 72 Cf. Enoch Albertí Rovira, « El impacto de la crisis financiera en el Estado autonómico español », R (...)

58On assiste en Espagne à une « jurisprudence de la crise », qui montre une attitude analogue de recentralisation, non seulement à travers la limitation des dépenses publiques des entités territoriales, mais également au moyen de la réduction de leur capacité de décision sur l’augmentation de leurs propres revenus (par exemple, on peut penser aux recours de l’État formés contre les taxes locales en matière de santé, d’administration de la justice). De plus, on constate une utilisation systématique de l’article 149.1.13 CE (sur la coordination de la planification générale de l’activité économique) pour habiliter l’intervention de l’État dans de nombreux domaines de compétences concurrentes ou exclusives des communautés autonomes. Bien que le nombre de décisions soit peu élevé, il est possible dans tous les cas de retenir certains points, comme l’augmentation de l’usage des décrets-lois, une conception souple des compétences étatiques en matière de coordination et une réduction du pouvoir de dépense et de taxation des territoires autonomes. En substance, une conception centraliste, unitaire et homogène dans la lutte contre la crise économique, qui fait perdre de l’influence aux régions et à leurs décisions72.

  • 73 Cf. Stelio Mangiameli, « Crisi economica e distribuzione terriotirale del potere », in www.rivistaa (...)

59Ces données montrent donc que l’autonomie est perçue, en somme, comme étant coûteuse et, par conséquent, comme un facteur d’aggravation de la crise73. Ce point de vue semble paradoxal si l’on pense que, tout du moins sous l’angle théorique, le fédéralisme (entendu au sens large du terme) est pensé en des termes d’efficacité du système. De même pour ce qui concerne le maintien de l’État social, l’exercice sur une base territoriale des politiques sociales et de redistribution de la richesse devrait permettre de prendre des décisions plus rationnelles, adaptées aux exigences effectives des citoyens, qui peuvent varier sensiblement d’un territoire à l’autre. L’exiguïté des ressources exigerait, par conséquent, un usage conscient et responsable de ces ressources, ce que la dimension régionale-locale pourrait être capable d’assurer avec plus de garanties. Cette approche contraste avec la situation actuelle de crise de la représentation politique en tant que lieu de prise de décisions adaptées aux exigences de la collectivité, qui touche tant le niveau central que le niveau local. Néanmoins, la réponse recentralisatrice n’est certainement pas une solution à l’affaiblissement du lien représentatif, lequel est à son tour un des éléments de la crise actuelle.

60L’approche de fond sur la relation souveraineté-autonomie, à l’œuvre dans les décisions du tc espagnol, est ainsi cohérente avec la tendance jurisprudentielle observée pendant la crise actuelle. Dans un contexte soumis à de fortes pressions centripètes, la défense de la souveraineté devient la défense d’une politique centraliste dans laquelle les territoires autonomes perdent de leur pouvoir d’intervention au profit d’une action unitaire. L’usage de catégories conceptuelles comme celles de la souveraineté-autonomie est ainsi fonctionnelle en ce qu’elle permet aux politiques de crise d’expliquer que, dans ce contexte, les régions ne peuvent pas être considérées comme un atout mais plutôt comme un fardeau. L’effort de redéfinition de cette relation, avec des paradigmes conceptuels plus adaptés à l’état actuel de la doctrine semble donc un passage nécessaire pour la préservation des espaces et des potentialités démocratiques présentes dans la reconnaissance des autonomies territoriales.

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Notes

1 Sur l’histoire de cette notion cf. Ramón Peralta, « Soberanía nacional y estado constitucional », Revista estudios políticos, n°105, 1999, p. 309 et suivantes.

2 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, trad. it. Isneghi Parente, Torino, Utet, 1964, p. 358.

3 Jean Bodin, I sei libri …, op.cit., p. 345.

4 Thomas Hobbes, Leviatano, trad. It. M. Vinciguerra, Bari, Laterza, 1974, p. 151.

5 Rousseau, tout comme Hobbes, se concentre sur l’existence d’un contrat et montre l’existence d’un sujet souverain, seulement, celui-ci n’est plus représenté par un seul sujet, comme dans les monarchies absolues. La souveraineté est considérée comme inaliénable et indivisible, elle appartient au peuple qui l’exprime par la volonté générale. L’élément commun à ces deux philosophes apparaît dans l’absence de limites imposées au sujet qui détient le pouvoir, que ce soit le peuple ou le monarque. Jean-Jacques Rousseau, Il contratto sociale, trad. it. Gerratana, Turin, Einaudi, 1961, affirme que la volonté générale « est un acte de souveraineté constituant la loi » (p. 39).

6 Sur les caractéristiques de la souveraineté, cf. Antonella. Attili, « Derecho y poder en la crisis de la soberanía », Revista de estudios políticos, 103, 1999, p. 280, qui rappelle que la souveraineté à l’époque des régimes absolus est un pouvoir perpétuel, indivisible, inaliénable.

7 Locke, par exemple, avec son Traité du gouvernement civil de 1690, renforce la distinction entre pouvoir absolu et pouvoir modéré. Le pouvoir qui dérive du contrat a pour tâche de préserver et de protéger la sécurité juridique, d’éviter le caractère discrétionnaire du pouvoir, ainsi que de protéger la propriété et les libertés individuelles. Par conséquent l’idée selon laquelle le pouvoir souverain est limité est affirmée.

8 Giuseppe Chiarelli, « Sovranità », Novissimo digesto italiano, XVII, Turin, Utet, 1970. p. 1044.

9 Ibid, p. 1045.

10 Cf. Emmanuel Joseph Sieyês, Opinion sur la jurie constitutionnaire, Paris, 1975, p. 3 : « Une constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien, si c’est un corps de lois on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code ? Il faut pouvoir répondre. […] Il m’est donc permis de le demander : qui avez-vous nommé pour recevoir la plainte contre les infractions à la Constitution ? ».

11 Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, p. 16.

12 Le principe qui inspire les Constitutions démocratiques est justement le pluralisme social et politique qui implique l’essence d’un pouvoir dominant. Ce principe pousse certains auteurs à parler de « Constitution sans souverain », cf. Gustavo Zagrebelsky, La giustiza…, op. cit., p. 26, qui continue d’affirmer que « questa è la costituzione pluralista: in essa non c’è più un sovrano effettivo e non c’è neppure la lotta per la sovranità, come nei periodi dualistici. Ogni soggetto sociale lotta per migliorare le proprie posizioni ma all’interno di un contesto segnato dalla presenza di molte forze politiche, economiche, culturali: tanto numerose da rendere irrealistica la pretesa di una soltanto di fare piazza pulita di tutto il resto e ricostruire attorno a sé un potere sovrano come quello d’altri tempi ». Dans le même sens, François Borella, « Soberanía, supremacía y reparto de poderes », par Alberto Pérez Calvo (ed.), Estado, Nación y soberanía, Madrid, Département de Publications du Sénat, 2000, p. 29 qui affirme que « l’idée même de démocratie libérale et pluraliste est contraire à une conception absolue de la souveraineté, qu’elle soit populaire ou non […]. Souveraineté et État de droit sont des notions en conflit dans la théorie juridique et dans la vie politique ». Dans le même sens, Ignacio De Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, p. 138, soutient que « là où il y a une Constitution, il ne peut y avoir aucun souverain ni aucune souveraineté qui ne soit celle de la Constitution elle-même ».

13 Massimo Luciani, « L’antisovrano e la crisi delle costituzioni », Rivista di diritto costituzionale, 1966, p. 144, souligne que « se, però, parlando di sovranità si ha in mente la potestas absoluta della tradizione in quanto distinta, sin dai tempi di Blado, dalla potestas ordinaria, è solo nel potere costituente che, dopo Sieyés, è possibile tentare […] di rintracciarla ».

14 Pour une critique portant sur l’utilité de la notion cf. Roberto Bin, « La sovranità nazionale e la sua erosione », in Andrea Pugiotto (dir.), Per una consapevole cultura costituzionale. Lezioni magistrali, Napoli, Jovene, 2013, p. 369, qui affirme que « Il termine sovranità è un termine profondamente incrostato di ideologie, di aspettative e profondamente privo di un significato suo proprio. Per cui è una parola pericolosa, e vedremo perché. Io sono un giurista, e il termine ‘sovranità’ non mi dice molto, perché ha un significato giuridico assai poco preciso. Appartiene più alla teologia che al diritto ».

15 François Borella, « Soberanía, supremacía », op. cit., 2000, p. 34, souligne que cette question « ne peut se résoudre de manière définitive, quel que soit son intérêt pratique, puisqu’elle est évolutive ».

16 Giuseppe De Vergottini, « Stato federale », dans Enciclopedia del diritto, Milan, Giuffrè, 1990.

17 Antonio Arroyo Gil, « Cualidad estatal, soberanía, autonomía constitucional y competencia en la república federal de Alemania: las constituciones de los Länder », REAF, 16, 2012, p. 37, qui souligne non seulement que l’idée de souveraineté comme pouvoir suprême et original est entrée en crise à cause de l’évolution des relations internationales, mais aussi que la souveraineté populaire elle-même implique que seul le peuple dans son ensemble puisse être souverain.

18 Enoch Albertí Rovira, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 57.

19 Giovanni Bognetti, « Federalismo », Digesto delle discipline pubblicistiche, VI, Turin, 1991, p. 275.

20 Antonio Reposo, Profili dello Stato autonomico. Federalismo e regionalismo, Turin, Giappichelli, 2000, notamment p. 39 et suivantes. Cf. Livio Paladin, Diritto costituzionale, 3e éd., Padova, Cedam, 1998; Mario Volpi, « Stato federale e Stato regionale: due modelli a confronto », Quaderni costituzionali, 1995, p. 367.

21 Miquel Caminal, El federalismo pluralista, Barcelone, Buenos Aires, México, Paidós, 2002, p. 92.

22 Carl J. Friedrich, Trends of federalism in theory and practice, New York, Washington, London, Fredereick A. Praeger, 1968, p. 8, souligne que « no sovereign can exist in a federal system; autonomy and sovereignty exclude each other in such a political order. To speech of the transfer of part of the sovereignty is to deny the idea of sovereignty which since Bodin has meant indivisibility. No one has the “last word”. The idea of a compact is inherent in federalism, and the “constituent power”, which makes the compact, takes the place of the sovereign ». Pour une reconstitution détaillée de la pensée de Friedrich, cf. Antonio La Pergola, « El "empirismo" en el estudio de los sistemas federales: en torno a una teoría de Carl Friedrich », Revista de estudios políticos, 188, 1973, p. 21 et suivantes, qui rappelle précisément comment pour Friedrich l’autonomie et la souveraineté dans le système fédéral s’excluent réciproquement et que « toutes les communautés qui composent ce système sont autonomes, mais qu’aucune d’entre-elles ne peut s’ériger en souveraine » (p. 32).

23 Dans ce contexte, le pluralisme national représente un champ d’investigation privilégié qui va au-delà du gouvernement à plusieurs niveaux exprimant une « community of will, incorporating historic rights and current demands and recognising the need of mutual accommodation » ; cf. Micheal Keating, « Sovereignty and plurinational democracy: problem in political science », dans Neil Walker, Sovereignty in transition, Oxford, Hart Publishing, 2003 p. 208, qui fait également remarquer que « it is not a blueprint of a new world, but a way of doing politics in a complex world where not only functional capacity but also normative claims to authority are dispersed ». Les diverses nationalités qui s’affichent dans la sphère politique ont l’ambition, dans de nombreux cas, d’être prises en considération « en tant qu’acteurs légitimes dans un système complexe d’autorités » (ibid., p. 204).

24 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty Law, State, and Nation in the European Commonwealth, Oxford : Oxford University Press, 1999, p. 134.

25 Cf. Eric Fossas Espadaler, « Estado autonómico: plurinacionalidad y asimetría », dans Anna Mastromarino, Josep María Castellá Andreu (dir.), Esperienze di regionalismo differenziato. Il caso italiano e quello spagnolo a confronto, Milano, Giuffrè, 2009 ; sur ce sujet voir aussi l’ouvrage collectif Asimetría federal y Estado plurinacional. El debate sobre la acomodación de la diversidad en Canadá, Bélgica y España, Barcelona, Trotta, 1999. Sur le fédéralisme plurinational, cf. Ferran Requejo, Federalismo plurinacional y pluralismo de valores. El caso Español, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 74, souligne que « l’histoire de la majorité des états modernes, les démocraties libérales incluses, se caractérise par la volonté d’élimination de la diversité nationale interne ». L’auteur propose un modèle de fédéralisme plurinational qui est fondé sur trois types d’accords : le premier est la reconnaissance politique et constitutionnelle ; le second, la prévision d’accords fédéraux asymétriques qui permettent un niveau élevé d’autogouvernement des nations minoritaires ; le troisième, la prévision d’un gouvernement partagé de la fédération et de ses processus de réforme.

26 Enoch Albertí Rovira, Federalismo y cooperación…, op. cit, p. 51 et suivantes.

27 Eric Fossas Espadaler, « Estado autonómico… », art. cit., p. 93-94.

28 Ibid.

29 Sur le pluralisme national cf. Alain G. Gagnon, Más allá de la nación unificadora: alegato a favor del federalismo multinacional, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública e Institut d’Estudis Autonòmics 2009, p. 11 et suivantes ; id., Época de incertidumbre. Ensayo sobre el federalismo y la diversidad nacional, Valencia, Tirant, 2013, p. 153 et suivantes.

30 Alain G. Gagnon, Más allá…, op. cit, où l’on retrouve aussi une réflexion sur le rôle du fédéralisme asymétrique, p. 47 et suivantes ; Id., Época de…, op. cit., particulièrement p. 25 et suivantes. ; Ramón Maiz, Ferran Requejo (dir.), Democracy, Nationalism and Multiculturalism, Londres, Routledge, 2005.

31 Cf. Neil Walker, « Sovereignty frames and sovereignty claims », in Ricard Rawlings, Peter Leyland (dir.), Sovereignty and the law. Domestic, European and international perspective, Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 25, affirme que « all these factors combine to create a looser and more fluid political form, challenging the earlier conception of the federal State as a mere variation of the sovereignty ideal of a well-ordered and permanently settled unity ». Cette tendance de la crise de la souveraineté est aussi affirmée par Alfred Van Staden, Hans Vollaard, « The erosion of State sovereignty : toward a post-territorial world ? », in Gerard Kreijen (dir.), State, sovereignty and international governance, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 170 et suivantes.

32 Brunetta Baldi, « Federalismo e secessione », in Le istituzioni del federalismo, 4, 2014, p. 964.

33 Brunetta Baldi, ibid., p. 965. Sur le thème du fédéralisme plurinational en étude comparée, cf. Michel Seymour, Alain G. Gagnon, Multinational Federalism, problems and prospects, England, Palgrave Macmillan, 2012. Sur la relation entre fédéralisme et démocraties plurinationales, cf. Micheal Burgess, Alain G. Gagnon (dir.), Democràcies federals, Barcelona, IEA, 2013 ; plus particulièrement les contributions de Michael Burgess, Alain G. Gagnon, « Introducció: federalisme i democràcia », p. 19 et suivantes ; D. Karmis, « Unió en democràcies federals plurinacionals: Toqueville, Proudhon i el buit teòric en la tradició federal moderna », p. 79 et suivantes ; Ferran Requejo, « Federalisme i democràcia. El cas de les nacions minoritàries: un dèficit federalista », p. 387 et suivantes. Sur le nationalisme, l’autodétermination et le fédéralisme, Wayne Norman, Negotiating nationalism, nation-building, federalism, and secession in the multinational state, Oxford, Oxford University Press, 2008. Sur le cas catalan, Montserrat Guibernau, El Nacionalisme català: franquisme, transició i democràcia, Barcelona, Pòrtic, 2002 ; Micheal Keating, Naciones contra el Estado: el nacionalismo de Cataluña, Quebec, y Escocia, Barcelona, Ariel, 1996.

34 Brunetta Baldi, « Federalismo… », art. cit., 2014, p. 965.

35 Francesca Angelini, Marco Benvenuti, « Il federalismo belga alla luce della sesta riforma dello Stato », in Le istituzioni del federalismo, 1, 2013, p. 190.

36 Cf. Jan Erk, Lawrence M. Anderson, « The paradox of federalism: does self-rule accommodate or exacerbate ethnic division? », in Jean Erk, Lawrence M. Anderson, The paradox of federalism, London, New York, Routledge, 2010, p. 1, les auteurs soulignent que le « federalism has come to be seen as a way to accommodate territorially based ethnic, cultural and linguistic differences in divided societies, while maintaining the territorial integrity of existing state ». Cependant, en même temps, « territorial recognition of minority trough the adoption (or strengthening) of federalism may intuitively seem to be the best way to image ethno-linguistic conflict but, in the long term, such recognition perpetuates and strengthens the differences between groups and provides minority nationalist with the institutional tools for eventual secession ».

37 Cf. Brunetta Baldi, « Federalismo… », 2014, p. 977, qui souligne « non il patto federale classico, quello che attribuisce parità a tutte le componenti dell’organizzazione federale (come da prototipo americano), ma un patto asimmetrico, che riconosca uno status differenziato ai territori che rivendicano una nazionalità propria (nationality-based units) rispetto alle altre Regioni (regional-based units), nell’ambito di uno Stato che diviene a tutti gli effetti plurinazionale. Si tratta di una forma di asimmetria tutta da costruire, per la quale molto limitata è l’esperienza costituzionale dei federalismi ». La relation entre fédéralisme et asymétrie a été développée par Ferran Requejo, Klaus-Jürgen Nagel, Federalism beyond federations. Asymmetry and process of resymmetrisation in Europe, Farham, Ashgate, 2011, p. 5-6, qui montrent que « these asymmetries refer to the differences of status or self-government of each federated entity, as well as the kind of relations they have with the central power and the federation as a whole. This means that the principle of territorial division of power in the federation was established in a non-uniform way for all the federal units. The reason for this kind of de jure asymmetric regulations very according to the context. The may be due to geographical, demographic, national or cultural circumstances, among others, but always reflect de facto asymmetries that exist in the federation ».

38 Francesco Palermo, « La coincidenza degli opposti: l’ordinamento tedesco e il federalismo asimmetrico », in Guerino D’Ignazio (dir.), Integrazione europea e asimmetrie regionali: modelli a confronto, Milan, 2007, p. 44. L’auteur continue d’affirmer que « in definitiva, al pari della distinzione tra federalismo e regionalismo, anche quella tra simmetria ed asimmetria in un ordinamento composto può al più essere utilizzata come distinzione quantitativa, ma non qualitativa ».

39 Sur ce processus de transformation de la souveraineté cf. Neil Walker, « Late sovereignty in the European Union », in Neil Walker (dir.), Sovereignty in transition, Oxford, Portland, Oregon, Hart publishing, 2003, p. 23, qui affirme que « in the new post-westphalian order […] with the emergence of functionally-limited polities which do not claim comprehensive jurisdiction over a particular territory it becomes possible to conceive of autonomy without territorial exclusivity – to imagine ultimate authority, or sovereignty, in non-exclusive terms ». Les célèbres expressions de « multilevel constitutionalism », ou « constitutional pluralism » sont la manifestation de cette tendance à la création de « many-layered structure », cf. Markus Kotzur, « Sovereignty and the European federal constitution ? New perspectives of sovereignty in a multilevel scheme of constitutionalism », The federalist a political review, 2, 2008, p. 131 et suivantes. Cf. Anche Ingolf Pernice, « Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Revisited? », Common Market Law Review, 1999, p. 703 et suivantes ; Neil Walker, « The Idea of Constitutional Pluralism », Modern Law Review, 2002, p. 317, note 15, qui indique comment celles-ci reflètent un processus de « establishing new structures of government complementary to and building upon –while also changing– existing forms of self-organization of the people or society ».

40 Antonella Attili, Droit et pouvoir…, op. cit., 1999, p. 282, souligne que « la souveraineté s’affaiblit avec la perte de la pleine autonomie et de l’autodétermination des États au niveau international ; elle a perdu le noyau dur national. A l’intérieur, elle se transforme et limite l’exercice vertical du pouvoir exécutif et s’accompagne d’une nouvelle signification de la chose publique transcendée et qui va jusqu’à défier l’État. La souveraineté ne possède désormais plus le monopole de la chose politique et publique ; ce n’est plus n’importe quel pouvoir de décision clair, pleinement identifiable et indépendant. Néanmoins, le terme persiste et la notion est d’actualité, bien qu’ayant des connotations distinctes, dans une réalité non seulement transformée – conformément aux prémices de la souveraineté tout court – mais qui dépasse l’État et qui est ambiguë, en plus d’être discutable ».

41 Cf. Neil Walker, « Sovereignty frames and sovereignty claims », in Richard Rawlings, Peter LEYLAND (dir.), Sovereignty and the law. Domestic, European and international perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 24 et suivantes, parle d’une souveraineté dans une époque post-westphalienne, soulignant que « no single factors explains the gradual and continuing movement from universally, comprehensiveness and mutual exclusivity to differentiation, partiality, and overlap. Rather, there is a combination and accumulation of forces. Some tendencies challenge State and their borders as effective containers of power. The long post-Second World War development of transnational markets, communication media, and cultural forms gradually eroded the materiel capacity of the nation State as the axis of economic power and political authority and, to a lesser extent, its symbolic locus as the core of political identity ».

42 Ce n’est pas un hasard si un certain nombre d’auteurs s’interrogent sur la nécessité de dissocier la souveraineté de l’État, cf. John Hoffman, « Is it time to detach sovereignty from the state? » in Laura Brace, John Hoffman (dir.), Reclaiming sovereignty, London Washington, Pinter, 1997, p. 9 et suivantes. Cf. également, Alfred Van Staden, Hans Vollaard, « The erosion of State sovereignty: toward a post-territorial world? », in Gerard Kreijen (dir.), State, sovereignty and international governance, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 167, qui explique comment « at the root of the claim that State sovereignty declines and that, for this reason, the very concept of territorially bound political authority is growing obsolete lies, first and foremost, in the belief that the forces of market integration and economic globalization are beyond the control of national government ».

43 Gianni Ferrara, La Costituzione. Dal pensiero politico alla norma giuridica, Milan, Feltrinelli, 2006, p. 252 affirme que « la mondializzazione dell’economia ha spostato fuori da questo ambito la titolarità sostanziale e l’esercizio effettivo del potere ». On peut rappeler, par exemple, l’utilisation de l’expression « polyarchisme » qui s’oppose à la souveraineté pour rendre évidentes les transformations en cours. Sur ce débat dans une approche critique, Martin Loughlin, « Tenets of sovereignty », in Sovereignty in transition, p. 55 et suivantes.

44 William A. Schabas, An introduction to the International criminal court, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p.20. Sur la relation entre la Cour Pénale Internationale et la souveraineté dans l’État, Carmen Quesada Alcalá, La Corte penal internacional y la soberanía estatal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 235 et suivantes. Il convient de rappeler, de plus, que la protection des droits amène précisément la communauté internationale à intervenir dans le cas de violations massives, soit par l’intermédiaire d’interventions militaires sous l’égide de l’ONU ou de l’OTAN, soit par la création de tribunaux. À travers ce phénomène apparaît de manière claire l’abandon d’une vision westphalienne de la souveraineté qui empêchait l’intervention dans les affaires internes de l’État. Stephen D. Krasner, Soberanía, hipocresía organizada, Barcelona, Buenos Aires, México, Paidós, 1999, p. 14 et suivantes, traite de diverses notions de souveraineté (souveraineté juridique internationale, souveraineté westphalienne, souveraineté interne et souveraineté indépendante). La souveraineté westphalienne est définie comme l’expression du principe selon lequel « L’État existe sur un territoire donné dans lequel les autorités politiques internes constituent les seuls arbitres de la conduite légitime. De nombreux observateurs considèrent le principe de non-intervention […] comme l’élément clé de la souveraineté ».

45 Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chamber, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Décision du 2 Octobre 1995, al. 97.

46 Grainne De Burca questionne la possibilité d’établir une limite claire entre les deux champs d’intervention, « and the supremacy doctrine of european court of justice », in Sovereignty in transition…, op. cit, p. 449 et suivantes.

47 Sur l’utilisation de ces termes pour définir le processus d’intégration européenne, cf. Luis Gordillo, Giuseppe Martinico, Historias del país de las hadas, Madrid, Civitas, 2015.

48 Neil MacCormick, Questioning Sovereignty…, op. cit., p. 133, souligne que « the process of division and combination has taken us ‘beyond the sovereign state’, indeed, well beyond it. Despite the rhetoric of politicians, it cannot be credibly argued that any member state of the European Union remains politically or legally a sovereign state in the strict or traditional sense of these terms ».

49 Cf. Miguel Herrero de Miñón, Derechos Históricos y Constitución, Madrid, Taurus, 1998, p. 86, qui fait remarquer que les droits historiques ne sont pas une création de la Constitution « mais qu’ils la précèdent et, c’est parce que le constituant les trouve déjà là, qu’il les ‘protège et les respecte’. C’est pourquoi la garantie dérivée de la Constitution n’a rien à voir avec celles que la Constitution octroie aux institutions dérivées d’elle-même ou élevées à un rang supérieur par elle ».

50 Pour une application de cette problématique au cas catalan, cf. Gennaro Ferraiuolo, « La via catalana. Vicende dello Stato plurinazionale spagnolo », in www.federalismi.it, n. 18, 2013.

51 Víctor Fereres Comella, The Constitution of Spain, Oxford, Oregon, Portland, 2013, p.197.

52 Carles Viver i Pi Sunyer, « El reconeixement de la plurinacionalitat de l’Estat en l’ordenament jurídic espanyol », in Ferran Requejo, Alain G. Gagnon (dir.), Nacions a la recerca de reconeixement : Catalunya i el Quebec davant el seu futur, Barcelona, IEA, 2010, p. 224.

53 Cf. Eliseo Aja Fernández, Estado autonómico y reforma federal, Madrid, Alianza, 2014.

54 La doctrine signale que dans les systèmes plurinationaux, il existe aussi des organisations de partis non étatiques, cf. Juan Linz, José R. Montero, « The Party Systems of Spain : Old Cleavages and new challenges », in Lauri Karvonen – Stein Kuhnle (dir.), Party Systems and Voter Alignments Revisited, Londres - New York, Routledge, 2001.

55 Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas sesión del 8 de mayo 1978, Cortes generales. Constitución española. Trabajos parlamentarios, vol I, p. 2081 et suivantes. Le débat à l’assemblée constituante a aussi été rappelé par Francisco Tomás y Valiente, « Soberanía y autonomía en la constituciones de 1931 y 1978 », in Aquilino Iglesia Ferreirós, Francisco Luis Pacheco Caballero, Oriol Oleart, Benjamin González Alonso, Francisco Tomás y Valiente, Autonomía y Soberanía. Una consideración Histórica, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 125 et suivantes, qui rappelle la position de Barrera, lequel parle d’un État espagnol formé par une pluralité de peuples. Ainsi, « pour ceux qui comprennent que l’État est un ensemble de nations, parler de souveraineté nationale unique ne nous parait pas satisfaisant » ; et celle d’Arzalluz qui se référait à une pluralité de souverainetés avec des sources différentes de façon à ce que « la souveraineté réside dans les peuples de l’État, que cette communauté de peuples forme ledit État ».

56 Débat qui n’est toujours pas épuisé et qui amène la doctrine à considérer que « les problèmes qui se sont posés jadis sont pour l’essentiel toujours d’actualité », cf. Alberto Pérez Calvo, « Estado autonómico y hechos diferenciales », in Estado, Nación y soberanía…, op. cit., p. 66.

57 Alberto Pérez Calvo, « Estado autonómico y hechos diferenciales », dans Estado, Nación y soberanía…, op. cit., p 54. Óscar Alzaga Villaamil, La constitución española de 1978 (comentario sistemático), Madrid, Cortes Generales, 1978, p. 102. Cet auteur s’oppose aussi à une lecture du texte constitutionnel favorable à l’idée d’une souveraineté « partagée avec les peuples d’Espagne », malgré la référence explicite à ces derniers qui figure dans le préambule, G. Trujillo, « Reflexiones sobre la soberanía », in Estado, Nación…, op. cit, p. 183. Dans le même sens, cf. Ramón Peralta, Soberanía nacional…, op. cit., 1999, p. 318 et suivantes, en particulier p. 327 où il est affirmé que : « dans l’actuel État constitutionnel rien ne peut remettre en question ou conditionner la puissance suprême donnée au peuple espagnol avec le caractère de souveraineté nationale ; rien ne permet, dans notre ordre juridique, l’exercice d’une dénommée “souveraineté partagée”, aucun droit historique, aucun présumé droit national collectif, rien en définitive ne permet d’envisager l’exercice légitime d’un tel mensonge défendu par le nationalisme politique périphérique qui, en argumentant en faveur du caractère ‘plurinational’ de l’État espagnol […] ».

58 Gennaro Ferraiuolo, La via catalana…, op. cit., p. 40.

59 Sur cette décision, cf. Eric Fossas Espadaler, « Interpretar la política. Comentario a la STC 42/2014, de 25 de marzo, sobre la Declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña », Revista española de derecho constitucional, Año 34, 101, 2014, p. 273 et suivantes.

60 Rento Ibrido, « El ‘derecho a decidir’ e il tabù della sovranità catalana. A proposito di una recente sentenza del Tribunal Constitucional spagnolo », in www.federalismi,14, 2014, p. 14.

61 Renato Ibrido, « El ‘derecho a decidir’… », op. cit., p. 14-15. Il peut aussi être rappelé, d’autre part, que la référence à une pluralité de peuples n’est pas seulement présente dans le préambule de la Constitution, mais elle avait aussi été reconnue par le tc lui-même dans l’arrêt 31/2010, dans lequel il affirmait : « le peuple catalan comprend ainsi l’ensemble des citoyens espagnols qui doivent être les destinataires des normes, dispositions et actes au travers desquels se traduit l’exercice du pouvoir public constitué en Generalitat de Cataluña ». La décision affirme ensuite que « justement en étant destinataire des ordres de ce pouvoir public, le principe constitutionnel démocratique impose que le peuple catalan participe également, par les voies constitutionnelles et statutairement prévues, à la formation de la volonté dans les pouvoirs de la Generalitat ». Par conséquent, le tc reconnait l’existence d’un peuple catalan même si le seul peuple souverain est le peuple espagnol.

62 D’autre part, dans l’arrêt 1/1992, le tc rappelle déjà que « l’article 93 permet l’attribution ou la cession pour l’exercice de compétences dérivées de la Constitution et sa mise à jour contiendra – contient déjà – une limitation déterminée ou restrictive, de certains effets, attributions et compétences des pouvoirs publics espagnols (limitation des ‘droits souverains’, selon l’expression de la Cour de Justice des Communautés européennes, dans l’affaire Costa/Enel, décision du 15 Juillet 1964) ».

63 Le juge Javier Delgado Barrio critique cette solution. Ainsi, dans son opinion dissidente, il affirme que « le déplacement de la Constitution par le droit communautaire affecte profondément l’essence même de la Constitution en tant que norme juridique suprême et que cela entraine une limitation de la souveraineté du peuple espagnol (art. 1.2 C. E.), qui ne pourrait résulter que d’une décision du pouvoir constituant, qui trouve sa source ‘de manière non équivoque’ dans la Constitution elle-même. Dans l’actuelle rédaction de l’article 93 de la C. E., l’existence de cette décision non équivoque d’habiliter le déplacement de la Constitution par le Traité et par le droit dérivé me semble faire défaut, au-delà de l’aspect subjectif déjà indiqué ».

64 Sur le même thème, cf. Alejandro Saiz Arnaiz, « De primacía, supremacía y derechos fundamentales en la Europa integrada: la declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004 y el Tratado por el que se establece un Constitución para Europa », in Antonio López Castillo, Alejandro Saiz Arnaiz, Víctor Ferreres Comella, Constitución Española y Constitución Europea, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 58. Sur les mutations constitutionnelles après l’adhésion à l’ordre communautaire cf. Santiago Muñoz Machado, La Unión Europea y las mutaciones de Estado, Madrid, Alianza, 1993.

65 Le tc rappelle que « une fois accomplie, l’intégration doit mettre en avant le fait que la Constitution n’est plus celle qui valide les normes communautaires, mais le Traité lui-même dont l’application encadre l’opération souveraine de cession de l’exercice de compétences dérivées de celle-ci, de telle sorte que la Constitution exige que l’ordre accepté comme conséquence de la cession soit compatible avec ses principes et valeurs fondamentaux ».

66 Pour cette distinction, cf. Gustavo Zagrebelsky, « La Corte in-politica », Intervention du Prof. Gustavo Zagrebelsky XXIII Prix Giuseppe Chiarelli, 20 Octobre 2004, sur www.cortecostituzionale.it.

67 Sur le rôle exercé par les tribunaux constitutionnels dans leur activité concrète concernant l’articulation territoriale, cf. Gerald Baider, Courts and federalism. Judical doctrine in the United States, Australia, and Canada, Vancouver, UBC Press, 2006 ; Hans-Peter Schneider, Jutta Kramer, Beniamino Caravita di Toritto (dir.), Judge made federalism, Baden-Baden, Nomos, 2009.

68 La doctrine a souligné l’existence d’une relation inversement proportionnelle entre « l’influenza esercitata dalle entità autonome sulle camere territoriali » eu égard à la « legittimazione democratica di tali organi ». Sur la base de cette approche on peut aussi tracer une ligne d’influence qui atteint son plus haut niveau dans le Bundesrat allemand jusqu’à son exact opposé représenté par le Sénat américain, et tout au long de cette ligne directrice on peut aussi trouver les dispositions concernant la nomination des juges constitutionnels, cf. Angelo Rinella, Mario Tobia, « I giudici nei sistemi federali », Anuario iberoamericano de justicia constitucional, 2004, p. 535.

69 Miguel Angel Cabellos Espiérrez, « Constitutional jurisprudence and the construction of the Autonomic state », in Hans-Peter Schneider, Jutta Kramer, Beniamino Caravita di Toritto (dir.), Judge…, op. cit., p. 61.

70 Cf. Miguel Angel Cabellos Espiérrez, « Constitutional jurisprudence and the construction of the Autonomic state », art. cit., p. 61.

71 On peut rappeler les études de droit comparé qui mettent en relation la jurisprudence de différents pays comme la France, l’Allemagne, l’Irlande ou l’Estonie pour montrer non seulement l’implication des juges dans les décisions de nature économique, mais aussi dans les tendances qui se sont affirmées. Dans un premier lieu, se trouvent les décisions préventives des tribunaux sur la ratification du Fiscal Compact ou du traité concernant les mécanismes européens de stabilité. Dans un second temps, on a mis en évidence que ces décisions ont considéré que les nouvelles obligations qui suivent ces accords internationaux sont compatibles avec les Constitutions nationales. Sur ces décisions cf. Federico Fabbrini, « The euro-crisis and the courts: judicial review and the political process in comparative perspective » Berkeley Journal of International Law, vol. 32, 1, 2014. Cf. également Cristina Fasone, Constitutional Courts Facing the Euro Crisis. Italy, Portugal and Spain in a Comparative Perspective, EUI Working Paper MWP 2014/25.

72 Cf. Enoch Albertí Rovira, « El impacto de la crisis financiera en el Estado autonómico español », Revista española de derecho constitucional, 2013, año 33, n. 98, p. 63 et suivantes ; Carles Viver Pi-Sunyer, « L’impacte de la crisi económica global en el sistema de descentralització política a Espanya », REAF, 13, 2011, p. 146 et suivantes.

73 Cf. Stelio Mangiameli, « Crisi economica e distribuzione terriotirale del potere », in www.rivistaaic, 2013, p. 28, qui souligne que l’« idea di fondo sembra essere costituita dalla convinzione che le regioni e le autonomie locali rappresentino uno spreco di risorse finanziarie da eliminare, senza alcuna considerazione delle conseguenze sui cittadini e sui territori. Infatti, per un verso, la menomazione della democrazia locale e regionale e i tagli lineari attenuano la capacità di funzionamento degli enti locali e delle Regioni e deresponsabilizzano la classe politica locale, che di fronte alla mancanza di risorse finiranno col non erogare più servizi ai cittadini ».

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Pour citer cet article

Référence électronique

Laura Cappuccio, « Les modèles d’articulation territoriale des pouvoirs publics », Cahiers de civilisation espagnole contemporaine [En ligne], 17 | 2016, mis en ligne le 18 janvier 2017, consulté le 23 mai 2017. URL : http://ccec.revues.org/6243 ; DOI : 10.4000/ccec.6243

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Auteur

Laura Cappuccio

Université de Naples Federico II

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Droits d’auteur

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